أمّا قبل القبض فعدم الضمان لأجل انفساخ العقد قبل التلف ، والإقدام المعاملي زال موضوعه ، فهو خارج عن القاعدة والإقدام موضوعاً ، والنقض إنّما يرد لو لم يكن ضمان مع بقاء العقد .
وأمّا قضيّة شرط الضمان على البائع ، فلا ترد على قاعدة الإقدام بما قرّرها شيخ الطائفة قدس سره ، وهو أنّ الإقدام على ضمان المسمّى ، موضوع للحكم على ضمان المثل مع عدم سلامة المسمّى « 1 » ، وفي مورد شرط الضمان على البائع قد أقدم المشتري على ضمان المسمّى ، وهو لا ينافي الشرط المذكور .
نعم ، لم يقدم على ضمان المثل والقيمة ، وهو ليس موضوع الضمان .
وأمّا البيع بلا ثمن ، والإجارة بلا اجرة ، فليسا بيعاً ولا إجارة ، فمع التفات المتعاملين ، لا يعقل منهما الجدّ إلى حصول العنوان ، ومع عدم التفاتهما ، لا تتحقّق ماهيتهما ، والعقد موجود بوجودهما ، فمع كون المنشأ بيعاً مثلًا ، والمفروض عدم كونه معاملة أخرى غيره ، لا يعقل أن يكون عقداً ، فهو خارج عن القاعدة موضوعاً ، وعن مدركها أيضاً .
الاستدلال بخبر « على اليد . . . » على قاعدة ما يضمن
وأمّا خبر اليد ، فقال الشيخ الأعظم قدس سره : إنّ دلالته ظاهرة ، وسنده منجبر ، إلّا أنّ مورده مختصّ بالأعيان ، فلا يشمل المنافع والأعمال المضمونة « 2 » .
هامش
( 1 ) - المبسوط 2 : 149 ، و 3 : 65 و 68 و 85 و 89 .
( 2 ) - المكاسب ، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16 : 189 - 190 .