3 - مطلقا پدر ضامن نيست مگر اين كه خودش مايل باشد كه ضامن شود ( قول شافعى ) .
قول اوّل و دوّم در بين فقهاى ما و قول سوّم در بين فقهاى عامّه است .
نكته : همهء اين بحثها در صورتى است كه ما تزويج صغير و صغيره را جايز بدانيم . سابقا بيان شد كه در جايى كه مصلحت باشد تزويج صغير و صغيره جايز است . در گذشته معمول بوده كه اوليا تناسب بچّهها را مىسنجيدند و آنها را عقد مىكردند كه البتّه بايد مصلحت صغير رعايت شود . اين كه بعضى عدم مفسده را كافى دانستهاند به نظر ما كافى نيست ، چون ولايت است كه به معناى سرپرستى و ملاحظهء مصلحت است و دختر و پسر ملك پدر نيستند و اگر پدر مصلحت خودش را در نظر بگيرد ، عقد باطل است .
ولى در عصر و زمان ما عادتا مصلحت صغير در نظر گرفته نمىشود چون وقتى بزرگ شدند معمولا خودشان تصميم مىگيرند و در غالب اوقات نظراتشان را بر پدر و مادر تحميل مىكنند ، پس در اين عصر و زمان مصلحت نيست ، مگر در موارد استثنايى كه مصلحت وجود دارد .
ادلّه :
ما ابتدا سراغ قواعد و بعد سراغ روايات متعدّدى كه در باب 28 از ابواب مهور آمده مىرويم .
بحث در اين است كه منهاى روايات قواعد چه چيزى اقتضا مىكند ؟
فقهاى ما ابتدا سراغ روايات مىروند ، در حالى كه خواهيم ديد روايات چيزى غير از قاعده نمىگويد و در خيلى از موارد ائمّه عليهم السّلام با توجّه به قواعد حكم را فرمودهاند كه اگر ابتدا سراغ قواعد برويم در جايى كه فروعى هم در مسأله حاصل شود مىتوانيم بر آن تطبيق دهيم . قواعد در واقع از ادلّهء عامّه ( آيات و روايات عامّه ) سرچشمه مىگيرد .
1 - قواعد عامّه :
ما در مسأله چهار صورت داريم كه سه صورت در كلام امام ( ره ) بود و يك صورت هم ما اضافه مىكنيم :
صورت اوّل : ولىّ ضمان را به عهده مىگيرد ، كه اين صورت على القاعده درست است ، اگر چه مهريّه بر ذمّهء زوج مىآيد ، ولى كسى مىتواند آن را ضمانت كند كه به صورت نقل ذمّه به ذمّه است ، نه ضمّ ذمّه بر ذمّه . علاوه بر اين سيره هم بر اين جارى است كه ولىّ در خيلى جاها مهريّه را به ذمّه مىگيرد ، به علاوه روايات باب نكاح هم شاهد آن است . اين صورت را ما اضافه كردهايم .
صورت دوّم : ولىّ به عدم ضمان تصريح مىكند در اينجا نيز مقتضاى قاعده اين است كه ولىّ ضامن نيست ، چون برائت جسته است ( همانگونه كه علّامه در تذكره فرمودند ) .
صورت سوّم : ولىّ تصريحى نكرده و ولد هم موسر است ، در اينجا قاعده اقتضا مىكند كه ولىّ ضامن نباشد چون مقتضاى عقد نكاح اين است كه مهر بر عهدهء زوج باشد و تا دليلى قائم نشود كه بر عهدهء ولىّ است ، بر عهدهء زوج است .
صورت چهارم : ولد معسر است و نه تصريح به ضمان كرده و نه تصريح به عدم ضمان كه دو حالت دارد :
حالت اوّل : جايى است كه مهر معمولا نقد است ( ولد هم معسر است ) حال كه ولىّ مىداند مهريّه را بايد نقد بدهد و مىداند بچّه چيزى ندارد ، معنايش اين است كه خودش ضامن است ( به دلالت التزامى ) .
حالت دوّم : در محيطى است كه مهر نقد نيست ( ولد هم معسر است ) طبق قاعده هر بر عهدهء زوج است .
جمعبندى : از اين چهار صورت دو صورت و نصف يك صورت على القاعده به عهدهء زوج است و يك صورت و نصف يك صورت بر عهدهء ولىّ است ( صورتى كه ولى به عهده گرفته و صورتى كه بچّه معسر و مهر نقد است ) .
80 - ادامهء مسئلهء 23 15 / 12 / 83
2 - روايات :
در باب 28 از ابواب مهور پنج روايت داريم كه اين روايات هم موافق قواعد است . اين روايات سه طايفه است :
طايفهء اوّل :
رواياتى كه بين معسر و موسر فرق گذاشته كه در معسر ولىّ ضامن است و در موسر ولىّ ضامن نيست :
* . . . عن عبيد بن زرارة ( سند خوب است و فقط حسن بن على بن فضّال از فطحيّه ولى ثقه است ) قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير قال : إن كان لابنه مال فعليه المهر و إن لم يكن للابن مال فالأب ضامن المهر ، ضمن أو لم يضمن . « 1 »
هامش
( 1 ) . ح 1 ، باب 28 از ابواب مهور .