دختر شرط كند كه چيزى براى پدر قرار داده شود .
مسألة 10 : لو وقع العقد بلا مهر ( مفوّضه ) جاز أن يتراضيا بعده على شىء
سواء كان به قدر مهر المثل أو أقلّ منه أو أكثر و يتعيّن ذلك مهرا و كان كالمذكور فى العقد .
عنوان مسأله :
در اين مسأله بحث در اين است كه مفوّضه ( كسى كه عقد بدون مهر خوانده ) اگر بعد از عقد بر چيزى تراضى كند ، قبول است و واجب مىشود .
اقوال :
در اين مسأله نصّ خاصّى نداريم ولى در كلمات فقها ارسال مسلّم شده و بدون ذكر مخالف آن را نقل كردهاند كه صاحب جواهر از آن استفادهء اجماع مىكند و بزرگان بعد از صاحب جواهر هم راه او را دنبال كردهاند .
مرحوم صاحب جواهر مىفرمايد :
و لعلّ الوجه فيها بعد ظهور ذكرهم لها ذكر المسلّمات فى الإجماع عليها « 1 » .
مسأله ظاهرا مخالفى ندارد ولى اين اجماع چيزى نيست كه دليل در مسأله باشد .
ادلّه :
چهار دليل براى اين مسأله ممكن است اقامه شود :
1 - اجماع :
اجماع مدركى است و به عنوان مؤيّد خوب است .
2 - اطلاق بعضى از آيات :
الف ) آيهء
« وَ لا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما تَراضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ »
. « 2 » تراضى من بعد الفريضه اشكالى ندارد يعنى در عقد ، مهرى ذكر شده ولى بعد از عقد بر چيز ديگرى تراضى مىكنند . درست است كه آيه در مورد جايى است كه در متن عقد ، مهر ذكر شده ولى وقتى در جايى كه مهر ذكر شده تراضى بعدى جايز است ، در جايى كه مهر در متن عقد تعيين نشده ، به طريق اولى تراضى بعد از عقد كافى و صحيح است .
إن قلت : ممكن است اين از قبيل ابراء باشد ، يعنى مثلا ده ميليون در متن عقد ذكر كردهاند و بعد تراضى بر پنج ميليون مىكنند كه اين ابراء است ، ولى در جايى كه چيزى در متن عقد ذكر نشده ابرائى نيست ، پس آيه شامل ما نحن فيه نيست .
قلنا : تراضى هميشه بر اقل نيست و گاهى بر اكثر است ، پس « تراضيتم » عام است و فقط در مورد ابراء نيست ، بنا بر اين استدلال به آيه خوب است .
ب ) آيهء
لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً »
« 3 » يعنى اگر بدون مهر ازدواج كنند و دخولى حاصل نشود ، چيزى جز هبه به زن تعلّق نمىگيرد . اين آيه از آيهء قبل روشنتر است ولى فقها سراغ آن نرفتهاند ،
« أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً »
به معناى متن عقد نيست بلكه به معناى توافق بعدى است ، چون « ما » در
ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ
به معنى « ما دام » است و يك امر استمرارى است و بر سر « تفرضوا » هم مىآيد ، يعنى « ما دام لم تمسّوهنّ و ما دام لم تفرضوا » پس يك امر مستمرّى است و مىتوانيد امروز توافق كنيد يا فردا ، ( در مورد ما بعد العقد است ، همانگونه كه ما لم تمسّوهن ناظر به بعد از عقد است ) نه توافق در متن عقد .
اين آيه از اطلاق بالاتر است و ناظر به توافق بعد العقد است و به طور ضمنى قرآن اجازه داده كه مىتوانيد بعد از عقد فرض فريضه كنيد .
در آيات قرآن ظرايفى است كه در باب احكام ، به آن توجّه نمىشود ، در حالى كه از آيات قرآن مىتوان استفاده كرد و شايد به جهت وجود روايات متعدّد از آيات غفلت شده است ، مثلا قرآن در مورد « مرجفون » مىفرمايد
« قُتِّلُوا تَقْتِيلًا »
كه مىتوان از آن حدّ قذف را در مورد اين افراد كه امنيّت جامعه را به هم مىزنند استفاده كرد .
3 - اطلاق بعضى از روايات :
گروه اول :
روايات كثيرهاى در باب 2 از ابواب عقد نكاح در جلد 14 وسائل آمده است كه در آنجا در مورد عدم جواز عقد بلا مهر ( هبه ) بحث شده است كه مىفرمايد بعد از عقد چيزى براى زوجه قرار دهد ( يعوّضها شىء ) كه اين همان تراضى بعد العقد است .
جواب از دليل : اشكال اين روايات اين است كه « يعوّضها شيئا » تراضى نيست و مىگويد شوهر چيزى قرار دهد و شوهر تصميمگيرنده است ، در حالى كه بحث ما در تراضى طرفين است .
هامش
( 1 ) . ج 31 ، ص 61 .
( 2 ) . سورهء نساء ، آيهء 24 .
( 3 ) . سورهء بقره ، آيهء 236 .