شاهد ديگر اين كه در باب عقد متعه اهل سنّت زير بار عقد متعه نمىروند ولى عقدى به نام « مسيار » درست كردهاند كه عقدى دائم است ، ولى تمام خواصّ عقد متعه را دارد ، يعنى زوجه نه حقّ ميراث دارد و نه حقّ قسم و نه حقّ نفقه كه اين حقوق زوجيّت را در ضمن عقد ساقط مىكند ، در حالى كه عقدى هنوز واقع نشده است ، پس اهل سنّت هم قائلند كه بعضى از حقوق قابل اسقاط است .
نتيجه : اسقاط ما لم يجب باطل است ، الّا در جايى كه در آستانهء وجوب باشد كه اسقاط را در اينجا جايز مىدانند . در ما نحن فيه هم كه متعهء عقد بلا مهر است ، در آستانهء طلاق زوجه مىتواند حقّ متعهء خود را ساقط كند .
همانگونه كه گفته شد در مسئلهء پنجم چهار فرع داريم كه تا اينجا فرع اوّل بيان شد .
فرع دوّم : جدايى با فسخ
جدايى با طلاق نيست بلكه با فسخ است .
زن قبل از دخول بالفسخ از مرد جدا شد ( مثلا فسخ به عيوب ) در حالى كه مهرى هم در عقد تعيين نكردهاند ، آيا در فسخ به عيوب يا فسخ به خيار شرط يا تدليس و امثال آن و يا در صورت انفساخ عقد مانند اين كه زن نوهء دخترى خود را شير دهد كه مطابق مذهب مشهور زن در خانهء شوهر بر شوهر حرام مىشود و نكاح خود به خود منفسخ مىشود و يا ارتداد زوج كه در صورت ارتداد زوج عقد منفسخ مىشود ، آيا حكم طلاق جارى مىشود تا متعه واجب باشد ؟
اين مطلب محلّ بحث است . مشهور معتقدند كه شامل فسخ و انفساخ نمىشود ، چون ادلّه ( آيات و روايات ) همه در مورد طلاق بود ، به عبارت ديگر متعه خلاف اصل است و چيزى كه خلاف اصل است ، دليل مىخواهد و قياس جايز نيست ، ولى در مقابل بعضى به دو دليل متعه را در اين صورت هم لازم دانستهاند :
1 - الغاى خصوصيّت قطعيّه ( تنقيح مناط ) :
طلاق خصوصيّتى ندارد بلكه عرف مىگويد ملاك جدايى است و جدايى حاصل شده است ، پس بايد آن هديه را بدهد .
2 - روايت جابر :
* . . . عن جابر ( جعفى ) عن أبى جعفر عليه السّلام فى قوله تعالى
« فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِيلًا »
قال : متّعوهنّ جمّلوهنّ بما قدرتم عليه فإنهنّ يرجعن بكآبة و حياء و هم عظيم و شماتة من اعدائهنّ . . . « 1 » .
اين تعابير در تمام جدايىها هست ، حتّى اگر طلاق هم نباشد ، بنابراين اگر علّتى كه از اين روايت استفاده مىشود ملاك قرار دهيم بايد به عموميّت متعه در طلاق و غير آن قائل شويم .
جواب از دو دليل :
مشهور در مقابل معتقدند كه اين الغاى خصوصيّت قطعى نيست و روايت سندا و دلالتا اشكال دارد .
از نظر سند : يكى از افراد مورد اشكال « عمرو بن شمر » است . مرحوم نجاشى كه استاد كل در علم رجال است مىفرمايد : او جدّا ضعيف است و بسيارى از روايات جابر جعفى را جا به جا كرده است .
مرحوم حاجى نورى در مستدرك او را ثقة مىداند ، چون پنج نفر از اصحاب اجماع از او نقل كردهاند . آيا نقل اصحاب اجماع از كسى دليل وثاقت آن فرد است ؟
اصحاب اجماع خودشان ثقه هستند نه اين كه آن كسى كه اينها از او نقل مىكنند آن هم ثقه باشد .
اين شخص جزء اسناد كامل الزيارات هم هست و آقاى خوبى ابتداء تمام رجال كامل الزيارات را ثقه مىدانستند چرا كه ابن قولويه فرموده كه او فقط از ثقات نقل كرده است ، ولى نقل كردهاند كه آقاى خويى بعدا از اين نظريّه برگشتند . پس « عمرو بن شمر » قابل توثيق نيست .
اشكال ديگر سند « حسن بن سيف » است كه شخصى مجهول الحال است ، البتّه برادرش على شايد معتبر باشد ، پس اين سند ضعيف است .
از نظر دلالت : آن چه كه در اين روايت امام ذكر فرمودهاند حكمت است نه علّت ، و در مورد مطلّقه است پس در غير مورد طلاق متعه واجب نيست .
لكنّ الإنصاف : انصاف اين است كه طلاق فرقى با انفساخ ندارد و احتياط واجب اين است كه زوج متعه بدهد ، چرا كه در شرع اسلام نداريم كسى كه شوهر كند و چيزى به او ندهند ( شايد در مورد عيب بگوييم چون معيوب بوده چيزى ندارد ) چون اگر چيزى ندهد مانند هبة البضع است كه گفتيم از خصايص النّبى صلّى اللّه عليه و آله است و بسيار بعيد است و لذا مىگوييم احتياط وجوبى اين است كه مرد متعه را بدهد به خصوص اگر
هامش
( 1 ) . ح 6 ، باب 49 از ابواب مهور .