ضمان بالامر
گفته شده :
« استصناع عقد نيست ، بلكه امر به ساختن است به نحو تضمينى . » « 1 »
« استصناع ، امر به ساختن است به وجهى كه آمر ، ضامن كالاى ساخته شده باشد ، مانند امر به انجام عملى يا اتلاف مالى با ضمانت آمر . بنابراين ، سازنده مأمور ساخت است با ضمانت سفارش دهنده ، نسبت به قيمتى كه بر آن توافق كردهاند . سفار دهنده پس از ساخت ، در قبال تملّك او بر كالاى ساخته شده ضامن قيمت آن است . . . .
از اين رو سازنده مىتواند آن را به شخص ديگرى غير از سفارش دهنده بدهد . فقط در اين صورت سفار دهنده ديگر ضامن آن نخواهد بود ؛ زيرا تخلّف از ناحيهى سازنده صورت گرفته است . » « 2 »
نقد اين تحليل از استصناع
1 - اين توجيه خالى كردن استصناع است از وجههى قراردادى و عقدى .
2 - اين توجيه خلاف ارتكاز است خصوصاً اينكه بگوييم سفارش دهنده هيچ حقى نسبت به كالا ندارد و سازنده مىتواند آن را به ديگرى بدهد .
3 - ما بنابر ارتكاز عقلائى قائل به يك نحوه حق عينى در كالاى مصنوع براى سفار دهند هستيم و حال آنكه توجيه شما چنين حقى را ثابت نمىكند .
4 - امر و ائتمار ، لزوماً عقد و رابطهى حقوقى و لزوم دفع عوض و معوّض ايجاد نمىكند . چه بسا آمر قصد دارد كه مأمور اين كار را مجاناً براى او انجام دهد و يا مأمور به هر دليلى مجاناً و بدون انتظار عوض كارى را انجام مىدهد .
هامش
( 1 ) . همان ، ص 6 .
( 2 ) . همان ، ص 21 .