ولا حكم مع اختلافهما .
شرح
مندفعة : بان تخصيص العام غير عزيز مع أنه باشتراطه عليهما قد وقع الطلاق باذنه فتدبر .
8 - ( و ) لاخلاف أيضا بينهم في أنه ( لا حكم مع اختلافهما ) اي اختلاف الحكمين .
ويشهد به الأصل واختصاص النصوص بصورة الاتفاق وعدم جواز الترجيح بلا مرجح نعم لحكم الرجل ان يطلق بغير عوض ان اذن له الرجل في ذلك لان حكم المرأة لا صنع له بالطلاق .
9 - بناء على التحكيم لو بعث الحاكم الحكمين فغاب الزوجان أو أحدهما فعن المبسوط لم يجز الحكم لأنه حكم على الغائب ولا يجوز « 1 » ولكن الأظهر هو الجواز كما في الشرائع « 2 » إذ لا دليل على عدم جواز الحكم للغائب وعليه في المقام ومقتضى اطلاق الأدلة جوازه .
وعدم جواز حكم الحاكم على الغائب في بعض الموارد لا يستلزم ذلك في المقام فان قيل : انه مع الغيبة يحتمل ارتفاع الشقاق بينهما فلا مورد للحكم .
هامش
( 1 ) المبسوط ج 4 ص 341 قوله وإذا قيل على سبيل الحكم لم يكن لهما أن يفصلا شيئاً لأنا وان أجزنا القضاء على الغايب فإنما نقضي عليه ، فما يقضى ل - ه فلا .
( 2 ) شرائع الاسلام ج 2 ص 561 .