شرح
قال في المسالك « 1 » - بعد نسبة الاشتراط إلى المشهور - : ومستنده غير واضح ، وحكمه لا يخلو عن اشكال ان لم يكن انعقد عليه الاجماع ، وأنى لهم به وانما هو شئ ذكره الشيخ في كتبه ، وتبعه عليه الباقون معترفين بعدم النص ظاهرا على هذه اللوازم ، انتهى .
وظاهر المحقق الأردبيلي « 2 » التوقف في ذلك ، وحكى عن التذكرة « 3 » أيضا التردد فيه .
وتنقيح القول في المقام انه تارة نقول في هذه المعاملة ان تعيين الحصة في المقدار المعين ، لا يجعل ما يستحقه المتقبل من قبيل الكلي في المعين بل هي باقية على اشاعتها ، غاية الأمر تعينها في مقدار معين ، وعليه فكون التلف عليهما كما قبل التقبل واضح .
وأخرى نقول بان حقيقة هذه المعاملة تعهد أحد الشريكين حصة الاخر على المقدار الذي يراه الخارص ، فتفيد مضافا إلى التعيين خروج العين عن الإشاعة واختصاصها بالمتقبل كما افاده بعض الاجلة « 4 » ، ولازمه كون ما يستحقه من قبيل الكلي في المعين فلا
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام ج 5 ص 35 .
( 2 ) مجمع الفائدة ج 10 ص 374 .
( 3 ) الذي يظهر من العلامة أنه يشترط سلامة الخرص راجع تذكرة الفقهاءط . ق ج 2 ص 352 .
( 4 ) العروة الوثقى ج 5 ص 332 .