ويجب التسليم مفرعا .
شرح
رابعها : انه بناء على الالتزام بالتسليم المعاوضي ، لو قبض الممتنع ماله بغير اذن صاحبه ، فلا كلام في أن لصاحبه استرداده ، لأنه وان كان ماله الا ان المفروض ان لصاحبه حق الامتناع عن تسليمه وتسلطه على حبسه مع امتناع القابض عن التسليم انما الكلام في تصرفاته وانها هل تجوز أم لا .
وفي الجواهر « 1 » : اختيار الثاني ، واستدل له : بأنه المناسب للارفاق ، وحديث الضرار .
وفيه : ان المناسب للارفاق وحديث الضرار هو الأول ، فإنه ماله ، ولا يكون متعلقا لحق الغير ، إذ لم يثبت بالالتزام الا جواز الامتناع لا حدوث حق في العين يمنع عن التصرف فيها ، ومنع المالك عن التصرف في ماله ضرر عليه ، فالأظهر هو الأول .
لزوم التفريغ [ في التسليم ]
الثانية : لا خلاف ( و ) لا اشكال في أنه ( يجب التسليم مفرغا ) من أمواله مطلقا ومن غيرها في الجملة . وتنقيح القول في المقام بالبحث في فروع :هامش
( 1 ) جواهر الكلام ج 23 ص 147 .