شرح
الأظهر هو الأول ، أما بناءً على ما عرفت في المسألة الأولى فواضح ، واما بناءً على القول الآخر فكذلك بناءً على كون التسليط مبيحا للتصرفات ، واما على القول بكونه مملكا فلأنه لو سلم ذلك كان هبة ويجوز الرجوع في الموهوب مع بقائه .
المسألة الثالثة : في أنه هل يجوز الرجوع إلى البدل إذا اتلفه الغاصب ، أم لا ؟ .
قد استدل للثاني بوجوه :
الأول : الإجماع .
وفيه : - مضافا إلى عدم ثبوته كما تقدم - انه لم يثبت كونه اجماعا تعبديا .
الثاني : ما افاده المحقق النائيني ( رحمة الله عليه ) وهو : ان الضمان اما معاوضي اويدي ، وشئ منهما لا مورد له في المقام ، اما الأول : فلعلمه بأنه ليس المثمن له ، واما الثاني : فلعلم المشتري بكونه غاصبا ولازمه التسليط المجاني فيكون من صغريات قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده « 1 » .
وفيه : انه انما يدفعه عوضا عن المبيع لا مجانا ، فيكون من صغريات
هامش
( 1 ) منية الطالب 1 ص 282 .