( 11 - فصل في مسائل متفرقة )
الأولى : لا يجوز في النكاح دواما أو متعة اشتراط الخيار في نفس العقد فلو شرطه بطل وفي بطلان العقد به قولان المشهور على أنه باطل وعن ابن إدريس أنه لا يبطل ببطلان الشرط المذكور ولا يخلو قوله عن قوّة إذ لا فرق بينه وبين سائر الشروط الفاسدة فيه مع أنّ المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد ودعوى كون هذا الشرط منافيا لمقتضى العقد بخلاف سائر الشروط الفاسدة الّتي لا يقولون بكونها مفسدة كما ترى وأمّا اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه ولكن لا بدّ من تعيين مدّته وإذا فسخ قبل انقضاء المدّة يكون كالعقد بلا ذكر المهر فيرجع إلى مهر المثل هذا في العقد الدائم الّذي لا يلزم فيه ذكر المهر وأمّا في المتعة حيث إنّها لا تصحّ بلا مهر فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل .
شرح
فصل 11 - في مسائل متفرقة
الأولى فلو شرطه بطل : ( لفوات ركن العقد شرعا وهو التأبيد أو ذكر الأجل ، ولكون اللزوم في النكاح حكما لاحقا بدليل عدم التقايل فيه ، ولأن جعل الخيار يرجع إلى تحديد المنشأ لبّا بما قبل الفسخ وهو اجل غير محدود فلا يقع انقطاعا كما ليس دواما . ولاستفادة الدوام والثبوت ان لم يذكر المدّة من 2 / 20 المتعة وللاجماع على ما قيل ) .
انه باطل : وهو الأظهر ( وفاقا للخوئي والبهبهاني ( قدّس سرّهما ) وغير واحد إذ الزوجية حينئذ ليست دائمة لبا في الانشاء ولا موقتة ولتقيد الرضا ، والفرق بين النكاح وسائر العقود عدم تقيد الرضا فيها بالشرط بل الالتزام بترتيب الآثار فيها مقيّد ) .
كما ترى : ( فان خلاف المقتضى خلاف المفهوم كالبيع بلا ثمن أو خلاف المقتضى العرفي كالزواج بلا استمتاع مطلقا ، وقيل : بلا دخول أيضا ( قاله الخوئي ( قدّس سرّه ) في غير المقام ) لكن ذلك ليس تمام مقتضى العقد .
فلا مانع منه : ( ولا وجه لاشكال بعض أهل العصر تبعا للگلپايگاني ( قدّس سرّه ) حيث قال : فيه كلام ، نظرا إلى كونه جزء العقد لا امرا مستقلا ، فان الجزئية مع عدم الركنية لا توجب اشكالا ولا يبقى بلا مهر أصلا لثبوت مهر المثل ) .
تعيين مدته : ولو بذكر الأبد ان لم يوجب سلب اعتبار العقلاء .
مشكل : بل ممنوع ( وقول بعض المعاصرين بأن الاشكال فيما كان الخيار في أصل