أو يخرجها عن ملكه ببيع أو صلح أو هبة أو نحوهما ولو بأن يهبها من ولده والظاهر كفاية التمليك الّذي له فيه الخيار وإن كان الأحوط اعتبار لزومه ولا يكفي على الأقوى ما يمنع من المقاربة مع بقاء الملكيّة كالتزويج للغير والرهن والكتابة ونذر عدم المقاربة ونحوها ولو وطئها من غير إخراج للأولى لم يكن زناء فلا يحدّ ويلحق به الولد نعم يعزّر .
المسألة 46 : إذا وطئ الثانية بعد وطي الأولى حرمتا عليه مع علمه بالموضوع والحكم وحينئذ فان أخرج الأولى عن ملكه حلّت الثانية مطلقا وإن كان ذلك بقصد الرجوع إليها وإن أخرج الثانية عن ملكه يشترط في حلّية الأولى أن يكون إخراجه لها لا بقصد الرجوع إلى الأولى وإلّا لم تحلّ وأمّا في صورة الجهل بالحرمة موضوعا أو حكما فلا يبعد بقاء الأولى على حلّيتها والثانية على حرمتها وإن كان الأحوط عدم حلّية الأولى إلّا بإخراج الثانية ولو كان بقصد الرجوع إلى الأولى وأحوط من ذلك كونها كصورة العلم .
شرح
فيه الخيار : ( خلافا للبروجردي والبهبهاني ( قدّس سرّهما ) حيث تأمّلا نظرا إلى امكان الرجوع ولكنه في قبال النص . وأيضا امكان الرجوع نظير امكان الشراء ) .
والرهن : لا يبعد جواز وطئ الراهن فليس من مصاديق المانع .
لم يكن زنا : فيه اشكال وان كان الأوجه ذلك ( نظرا إلى أن طيها حرام فيكون نظير وطئ أم المملوكة ، لكن الأوجه ذلك فان الام ممنوع وطيها بالذات بخلاف الأخت فإنه للجمع لا الذات ) .
يغرر : ( ولو لم يكن كبيرة لما مرّ من عموم التغرير ) .
المسألة 46 : حرمتا : ( لاطلاق حرمة الجمع الصادقة عند وطئهما مع صحيح 5 و 7 / 29 : « . . . ان وطئ الأخيرة وهو يعلم أنها عليه حرام حرمتا عليه جميعا » ) .
مطلقا : ( لظهور صحيح عبد اللّه بن سنان 1 / 29 المصاهرة . وكذا 2 / 29 على احتمال ) .
يشترط : ( لصحيح أبي بصير 7 / 29 وصحيح ابن مسلم 9 / 29 و . . . ) .
فلا يبعد : ( كما هو ظاهر صحيح الحلبي 5 / 29 وأما معتبر عبد الغفار 6 / 29 الذي استند اليه في الجواهر لعدم حلية الأولى إلّا باخراج الثانية فالظاهر أن الجمل المذكور فيه مربوط بوجود المحلل أي الاخراج عن الملك لا بأصل الحكم فالحديث مطلق فيقيد بمثل صحيح الحلبي ومطلقات رفع الحكم بالجهالة مثل 1 / 30 خلل الصلاة ) .