الثامن : ذكر بعضهم أنّه يشترط أن يكون رأس المال بيد العامل ، فلو اشترط المالك أن يكون بيده لم يصحّ ، لكن لا دليل عليه فلا مانع أن يتصدّى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك كما عن التذكرة التاسع : أن يكون الاسترباح بالتجارة وأمّا إذا كان بغيرها كأن يدفع إليه ليصرفه في الزراعة مثلا ويكون الربح بينهما يشكل صحّته إذ القدر المعلوم من الأدلّة هو التجارة ، ولو فرض صحّة غيرها للعمومات كما لا يبعد لا يكون داخلا في عنوان المضاربة . العاشر : أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به ، مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتّى مع الاستعانة بالغير وإلّا فلا يصحّ
شرح
تعيين شيء للأجنبي أي فلم يكن مورد حتى تنفيه الأدلة ، وأيضا متعرضة لطبع المضاربة ، مع أن العرف لا يفرّق في صحة المضاربة بذلك . نعم لو شك في تحقق عنوان المضاربة عرفا ما كان دليل على الصحة مضاربة حينئذ ، لكن الظاهر عدم قدح ذلك في صدق عنوان المضاربة . ودليل الصحة حينئذ عدم الردع وإلّا ففي غير واحد من الموارد يشك ولا اطلاق في البين ) .
الثامن : . . . فلا مانع : ( خلافا للحكيم ( قدّس سرّه ) للشك في صدق عنوان المضاربة عرفا ، لكن الظاهر عدم قدح ذلك عرفا ، ثم إن قول الماتن هنا مخالف لتعريفه المضاربة بأن يدفع المال إلى غيره ليتجر . . . الخ ، ان قلت : ذكر في بعض روايات الباب : « . . . يعطى مالا . . . الخ » . قلت : هو في كلام السائل فلا يدل على الاشتراط مع أن في مثل 1 / 3 و 3 / 1 : « . . . يعمل بالمال . . . الخ » ) .
التاسع : . . . كما لا يبعد : ( خلافا للبروجردي والگلپايگاني والأستاذ والنجفي والخونساري والأخير عبّر ب : إذا لم يكن من العقود المتعارفة ففي الصحة اشكال ، لكن الإظهر عموم آية الوفاء لعدم وجه لكون اللّام عهدا بل عموم لكل عقد ، وهذا بخلاف مثل :وَأُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْحيث نقول يكون الأمر فيه أمرا الهيا ، واولي الأمر هم المعيّنون من جانبه تعالى ، فإنه بمناسبة الحكم والموضوع إذا صدر من ولي الأمر المطلق يحمل على ذلك ، بخلاف العقود لعدم وجه مخصوص لها بعقود اللّه تعالى ، أي المذكورة في قوانينه أو العقد معه تعالى كالنذر . وأما عدم الصحة مضاربة فلعدم اطلاق مع عدم ثبوت بناء العقلاء بنحو يمكن دعوى السيرة المستمرة كما أن الروايات كلها في الاتجار ، وكذا فهم الأصحاب بل الفريقين كما فصّلناه في التعليقة المفصّلة ) .
العاشر : . . . وإلّا فلا يصحّ : الأظهر الصحة فيما يقدر ويتخير المالك حينئذ للتبعض