ووصفه ، فلو كان المال مشتركا بين شخصين فقال أحدهما للعامل : قارضتك بحصتّي في هذا المال صح ، مع العلم بحصته من ثلث أو ربع ، وكذا لو كان للمالك مائة دينار مثلا فقال قارضتك بنصف هذا المال صحّ .
الخامس : أن يكون الربح مشاعا بينهما فلو جعل لأحدهما مقدارا معيّنا والبقيّة للآخر أو البقيّة مشتركة بينهما لم يصحّ . السادس : تعيين حصّة كلّ منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلك إلّا أن يكون هناك متعارف ينصرف إليه الاطلاق . السابع : أن يكون الربح بين المالك والعامل ، فلو شرطا جزءا منه لأجنبيّ عنهما لم يصحّ إلّا أن يشترط عليه عمل متعلّق بالتجارة ، نعم ذكروا أنّه لو اشترط كون جزء من الربح لغلام أحدهما صحّ ، ولا بأس به خصوصا على القول بأنّ العبد لا يملك ، لأنّه يرجع إلى مولاه ، وعلى القول الآخر يشكل إلّا أنّه لمّا كان مقتضى القاعدة صحّة الشرط حتّى للأجنبيّ والقدر المتيقّن من عدم الجواز ما إذا لم يكن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحّة مطلقا ، بل لا يبعد القول به في الأجنبيّ أيضا وإن لم يكن عاملا لعموم الأدلّة .
شرح
والحاصل انه لا اجماع في المسألة ولو فرض فاحتمال المدركية قوي بل الشيخ صرّح في ص 198 من الخلاف - طبع كوشانبورق - بجواز شراء عبد من عبدين بالاجماع ، وان لا نسلم ذلك وكأنه لرواية 1 / 16 بيع الحيوان ، وفي السند ابن أبي حبيب مع أن مورده أيضا لا نسلم انه بيع عبد من عبدين بل بيع الكلي أو الكلي في المعين والحكم في مورده على خلاف القواعد وفي الوسائل : « وجهه بعض علمائنا بوقوع البيع على نصف العبدين » وكأنه المختلف ) .
الخامس : . . . لم يصحّ : فيه اشكال بل الأوجه الصحة إذا وثق بزيادة الربح على المقدار المعين ( لتقوم المضاربة بالاشتراك في الربح لا الإشاعة فيه واستدال الشرائع بعدم الوثوق بحصول الزائد مدخول بامكان الوثوق ، مع أن الحكم على الواقع وان لم يوثق به إلّا إذا وثق بالعدم فلا يحصل الانشاء ، وأما الروايات المذكور فيها السهام فلا نظر لها إلى صورة الاشتراط والتصريح بالمعلوم .
السابع : . . . لعموم الأدلة : ان كان المراد الأدلة العامة في مطلق التعود فهو لا يثبت كونه مضاربة وان كان المراد عموم أدلة المضاربة فلا عموم فيها : نعم يمكن ان يقال : الأدلة متعرضة لطبع المضاربة لا لصورة الاشتراط فلا تنفى صحة الاشتراط وهذا أقرب . ( وقال البروجردي ( قدّس سرّه ) صحة الاشتراط للغلام أيضا مبني على القول بعدم مالكيته ، قال : وهو مصرح في كتب الفريقين . والأستاذ وغير واحد افتوا بالبطلان في الأجنبي لكن الأقرب ما ذكرنا فان الأدلة واردة على الأغلب من عدم