أخذ أوّلا بقدر مقدوره ثمّ أخذ الزائد ولم يمزجه مع ما أخذه أوّلا ، أقوال أقواها الأخير ودعوى أنّه بعد أخذ الزايد يكون يده على الجميع وهو عاجز عن المجموع من حيث المجموع ولا ترجيح الآن لأحد أجزائه ، إذ لو ترك الأوّل وأخذ الزيادة لا يكون عاجزا كما ترى ، إذ الأوّل وقع صحيحا ، والبطلان مستند إلى الثاني وبسببه ، والمفروض عدم المزج ، هذا ولكن ذكر بعضهم أنّ مع العجز المعاملة صحيحة ، فالربح مشترك ، ومع ذلك يكون العامل ضامنا مع جهل المالك ولا وجه له لما ذكرنا ، مع أنّه إذا كانت المعاملة صحيحة لم يكن وجه للضمان ، ثمّ إذا تجدّد العجز في الأثناء وجب عليه ردّ الزائد وإلّا ضمن .
المسألة 1 : لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليها صحّ ، وإن كان في يده غصبا أو غيره ممّا يكون اليد فيه يد ضمان فالأقوى أنّه يرتفع الضمان بذلك ، لإنقلاب اليد حينئذ فينقلب الحكم ودعوى أنّ الضمان مغيّا بالتأدية ولم تحصل كما ترى ، ولكن ذكر جماعة بقاء الضمان إلّا إذا اشترى به شيئا ودفعه إلى البايع فانّه يرتفع الضمان به ، لأنّه قد قضى دينه بإذنه ، وذكروا نحو ذلك في الرهن أيضا ، وأنّ العين إذا كانت في يد الغاصب فجعله رهنا عنده أنّها تبقي على الضمان ، والأقوى ما ذكرنا في المقامين لما ذكرنا .
المسألة 2 : المضاربة جايزة من الطرفين يجوز لكلّ منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل
شرح
أقواها الأخير : بل الثاني .
وجه للضمان : وجهه تقيد الاذن وعدم تحقق ما يوجب هتك المال من ناحية المالك : ثم إن ذلك كله فيما كان المال تحت يد العامل .
المسألة 1 : يرتفع الضمان : إذا كان انشاء المضاربة ظاهرا في الاذن في ابقاء المال تحت يده وكذا الرهن ( قيل : الضمان أقوى بناء على عدم اعتبار القبض في المضاربة إلّا إذا تحقق القبض كما قال الحكيم في الشرح والخوئي ( قدس سرهما ) لكن الأظهر ما في المتن لانقلاب اليد بذلك فتصير اليد بذلك يد البضاعة المؤتمنة ، فعدم الضمان ليس لأجل تحقق القبض والتأدية المأخوذة غاية لضمان اليد في حديث على اليد ( مستدرك 12 / 1 الوديعة و 4 / 1 الغصب ) .
بل لإنقلاب اليد عن الخيانة إلى الأمانة لظهور ذلك عرفا إلّا إذا طلب حين العقد ماله . وفاقا للگلپايگاني ، فدليل ضمان اليد إما الاستصحاب أو عموم على اليد وشيء منهما غير مفيد فلا وجه لقول المسالك والشرائع والحكيم ( قدس سرهما ) ) .
المسألة 2 : لكل منهما فسخها : فينحل القرار الدال على التبادل بين الاذن في