المالك في مجهول المالك فعليه غرامته له حتّى في النصف الّذي دفعه إلى الحاكم بعنوان أنّه للإمام عليه السّلام .
المسألة 34 : لو علم بعد إخراج الخمس أنّ الحرام أزيد من الخمس أو أقلّ لا يستردّ الزائد على مقدار الحرام في الصورة الثانية ، وهل يجب عليه التصدّق بما زاد على الخمس في الصورة الأولى أو لا ؟
وجهان ، أحوطهما الأوّل وأقواهما الثاني .
شرح
المعرفة والشكّ لم يتحقّق الموضوع لظهور الدليل في اتصال الحكم بالموضوع ، وظاهر الأمر بالخمس يفيد الاجزاء بالامتثال ، وأيضا قوله : انّه تعالى رضى بالخمس ، دالّ على تمامية الوظيفة وكذا عدم قيد في الأمر بالخمس وفي قوله : رضي ، وأيضا السكوت عن الضمان هنا مع الذكر في روايات اللقطة ، وأيضا يأبى سيرة العقلاء عن الأداء مرّتين ولو كان مراد الشارع ذلك لزم التأكيد والتصريح كما صرّح بذلك في اللقطة في 1 / 4 اللقطة في التمتع شخصا عنه حتى يجيئ الطالب وفي 13 و 14 و 10 / 2 إطلاق ذكر الضمان ، وقال بعض الأعلام : لا اختصاص للضمان باللقطة لذكره في مسألة ايداع اللص مالا عند رجل 1 / 18 اللقطة فحكم عليه السّلام بعدم الردّ على اللّص بل الحفظ أو الصدقة حتى يجيئ طالبه ، ولذلك احتاط هنا أيضا وفيه مع ضعف السند بالقاساني وحفص ، انّه قد صرّح انّ ذلك بمنزلة اللقطة ووجه عدم يد للصّ عند الشرع والعقلاء ، وكيف كان فالظاهر عدم لزوم الاحتياط خلافا له وللخوانساري قدّس سرّه والأستاذ - مدّ ظلّه - ) .
المسألة 34 : لا يسترد الزائد : على الأحوط لا يترك وإن كان جواز الاسترداد لا يخلو من وجه إذا كان العين باقيا ( لانصراف الدليل عن مورد اليقين سيما ذا كان العين موجودا وأمّا دليل عدم إرجاع ما كان له سبحانه فما وقعت عليه إنّما هو في الصدقة وهي وقعت في محلّها بخلاف المقام مما لم يقع موقعه بل كان تخيل فقط فلا وجه لما استدل به الخوئي ، نعم إذا تلف ولم يكن المتصرّف عالما بالحال لم يكن لضمان المتصرف وجه . ويمكن أن يقال مقتضى ما ذكرنا آنفا كفاية ما عمل ، في الزيادة والنقصان كليهما لكون الموضوع هو الشكّ حدوثا ولشيوع العلم بالخلاف بعدا ومع ذلك لم يأت به في الدليل فالأحوط عدم الاسترداد ) .
أحوطهما الأوّل : ( لانصراف الدليل عنه كما مرّ فانّ الدليل في مورد الجهل وإن