فحكمه كصورة العلم بالجنس إذ يرجع إلى القيمة ويتردّد فيها بين الأقلّ والأكثر ، وإن كان مثليّا ففي وجوب الاحتياط وعدمه وجهان .
المسألة 32 : الأمر في إخراج هذا الخمس إلى المالك كما في سائر أقسام الخمس فيجوز له الإخراج والتعيين من غير توقّف على إذن الحاكم كما يجوز دفعه من مال آخر وإن كان الحقّ في العين .
المسألة 33 : لو تبيّن المالك بعد إخراج الخمس فالأقوى ضمانه كما هو كذلك في التصدّق عن
شرح
بل لعلّ الامتنان هنا آكد وليس بضرر الغير ، لعدم معلومية ذلك ) .
إلى القيمة : في ضمان الاتلاف وأمّا في اليد ففيه إشكال بل الأوجه كون العين بنفسها في الذمة .
وجهان : يوزّع لما مرّ إلّا في العدوان فيحتاط كالاتلاف العمدي ( وفاقا لبعض الأعلام والبروجردي قدّس سرّه وأفتى الخوئي - دام ظلّه - هنا بالقرعة لانّ التوزيع خلاف القطع فيسلّم إليهما ويرجع إلى القرعة لرفع اختلافهما وفيه ما مرّ من كون القرعة للمشكل وهنا مع وجود قاعدة عقلائية لا إشكال ) .
المسألة 32 : إلى المالك : الأحوط الرجوع إلى الحاكم في تبديل العروض بالعروض في جميع موارد الأخماس ( اختيار الدفع إلى المالك بل كما مرّ في الزكاة يحتمل ثبوت الولاية له على البيع والتقسيم مرّة واحدة لكن الأحوط الاستيذان في تبديل الجنس حتى في المرّة الأولى سيما في الخمس حيث لا دليل سوى إطلاق العوضية للزكاة سيما وانّ الخمس مطلقا حتى في المخلوط ، للإمام حقّا وحدانيا كما سيأتي إن شاء اللّه ) .
المسألة 33 : ضمانه : بل الأظهر عدم الضمان وكذا فيما بعده إلّا في اللقطة إذا باشر التصدق ولم يدفع إلى الحاكم ( وفاقا للأكثر واحتاط البروجردي والأستاذ والخوانساري ، وفي اللقطة أيضا ضمانها غير ما هو المصطلح لكونه معلّقا على المطالبة وإلّا لزم وجوب الايصاء بالدفع من التركة ولم يقل به أحد فهو تكليف تعبديّ من الشرع لحفظ اللقطة . فالظاهر عدم الضمان لظهور الدليل في كون عدم المعرفة حدوثا موضوع الدليل ، كما قلنا بذلك في مثل موضوع صلاة الاحتياط فقوله : إذا شكّ الرجل بين الثلاث والأربع الخ ظاهر في كون الشكّ حدوثا موضوع الدليل لصلاة الاحتياط ، نعم قبل الشروع في صلاة الاحتياط وكذا قبل أداء الخمس في المقام إذا ارتفع عدم