استفاده از مذاق شرع ، نه در دوره رضاع كه فتاوا و روايات دلالت بر جواز ارضاع توسط مسيحى ، يهودى و مشرك مىكنند ، دليلى بر قيد عدالت و مقيم بودن و غير آنها نيافته و حكم به عدم اعتبار آنها نموديم . سپس شرط خاصه زن را كه شوهر نداشتن است مورد بررسى قرار داديم و در طى آن با قبول قيد عدم تزوّج با غير در تعلق حق حضانت به مادر ، اوّلًا اينكه ازدواج دوباره با شوهرش را مانع بدانند را نفى كردهايم و ثانياً مانع را عبارت از عروسى دانستهايم و صرف عقد را مانع ندانستهايم و ثالثاً حق حضانت را پس از طلاق بائن قابل برگشت قرار دادهايم .
در بحث چهارم ؛ يعنى حكم حضانت خنثى ، با اشكال به « جواهر » كه تمسك به عام فوق نموده و در پس از دو سالگى حضانت خنثى را به عهده پدر دانسته است ، اين تمسك را با توجه به مبناى مشهور كه خنثى را طبيعت ثالثه نمىدانند و تمسك به عام در شبهه مصداقيهاش را جايز نمىدانند ، نادرست دانسته و مورد را مجراى استصحاب قرار دادهايم - البته بنابر جريان استصحاب در شك در مقتضى - و بنا بر عدم جريان استصحاب در شك در مقتضى ، حكم به قرعه نمودهايم .
و اما بنا بر مبناى خودمان كه اولًا خنثى را طبيعت ثالثه مىدانيم و ثانياً در مورد حق حضانت فرض بين پسر و دختر قائل نشديم ، بعد از اينكه عامهاى خاص زمين ماند به عام فوق كه ولايت پدر است تمسك نموده و حق حضانت خنثى پس از دو سالگى را از آنِ پدر دانستهايم .
در بحث پنجم ؛ يعنى متولى حضانت با فوت پدر ، كه مخالفى با قول به تعلق حق حضانت به مادر در اين صورت نيافتم ، به بررسى ادله اين قول پرداخته و فقط دلالت روايات را در اينجا تام دانستهايم . و در ضمن اين بحث ، انتقال حق حضانت حتى در صورت شوهر كردن مادر ، را هم مورد بررسى قرار دادهايم و حكم به انتقال در اين صورت را - اگر چه ظاهر كلمات بزرگان چنين است - مشكل دانستهايم .
در بحث ششم ؛ يعنى متولى حضانت با فوت والدين ، با توجه به اختلاف زياد
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 7949
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٧٩٤٩