پس مشكل ثبوتى در كار نيست و بايد مقام اثبات را ملاحظه كنيم .
و اما ادله اثبات اختيار كه دليلش عبارت از روايت بود و در آن وارد شده بود كه حضرت رسول صلى الله عليه و آله فرمود : « امسك اربعا » اگر چه مدلولش مربوط به حىّ است و شامل ميت از زنها نمىشود ، ولى مفهوم هم ندارد تا اينكه دلالت بر شرطيت زنده بودن در زن مورد اختيار نمايد ، و وقتى كه چنين مفهومى نداشت ، مجراى اصل استصحاب بقاء اختيار مىشود ، مىگوييم : در زمان زنده بودنش اختيار داشت ، بعد از فوت او در بقاء اختيار او شك مىكنيم ، پس اختيار او را استصحاب مىكنيم ، به عبارت ديگر ؛ روايت اختيار در حال حيات را اثبات كرده و نسبت به غير حال حيات ساكت بوده و مفهوم ندارد ، ولى استصحاب ، حكم صحت اختيار را براى حال فوت ابقاء مىكند .
مرحوم صاحب جواهر : در عبارتش مسأله تمسك به استصحاب را مقيّد كرده است به « فيما يتحقق فيه من افراد ذلك » يعنى در موارد افرادى كه استصحاب جارى بشود ، استصحاب را جارى مىكنيم و اما در ساير موارد ، مىفرمايد با عدم قول به فصل حكم به جواز اختيار مىكنيم . و ظاهرا مقصود ايشان از مواردى كه استصحاب جارى نمىشود ، عبارت از مواردى است كه قبل از فوت زن ، اين مرد به دليلى هنوز حق اختيار نداشته است ، مثلا صغير يا محجور يا مجنون يا سفيه بوده است و يا اينكه مرد بعد از اسلام آوردن زن و فوت او مسلمان شده كه در اين فرض ، اختيار حالت سابقه ندارد .
5 - اشكال اول بر كلام صاحب جواهر
اينكه بعضى از احكام زوجيت مثل جواز نظر و مس و غسل دادن ، پس از مرگ زوجه باقى است ، به معناى بقاء زوجيت در بين آنها نيست ، بلكه زوجيت آنها با مرگ زائل مىشود و لذا ؛ پس از مرگ زن ، مرد مىتواند با خواهر او ازدواج كند و اگر چهار زن ديگر بگيرد ، زن پنجم محسوب نمىشود ، و حتى حقّ تمتّع با زن مرده را