قبل از ايشان مرحوم محقق كركى همين معنا را با مثال ديگر بيان كرده ، مىفرمايند : ( خداوند متعال در قرآن براى ازدواج با أمة دو شرط قرار داده ، يكى اينكه قدرت بر ازدواج با حُرّه را نداشته باشد و ديگر اينكه نتواند بر عزوبت صبر كند . بعضى به ظاهر آيه اخذ كرده مىگويند : اين نهى تحريمى است و عقد فاقد اين دو شرط باطل است . و بعضى نهى را تنزيهى دانسته و ازدواج فاقد اين دو شرط را با امة مكروه مىدانند . مرحوم محقق بنابر اعتبار اين دو شرط فرموده : ) چون اين دو شرط در مذاهب قبلى نبوده ، ازدواج با آنها در حال كفر صحيح مىباشد ولى اگر مردى مسلمان شد و زوجه امة يا امة و حرّه داشت و فاقد دو شرط مذكور بود عقد او در مورد امة منفسخ مىشود . چون بعد از مسلمان شدن بايد به احكام اسلام اخذ شود .
صاحب حدايق نيز در تأييد كلام اين دو فقيه مىنويسد : بعضى اعلام چنين مطلبى را فرمودهاند و حرف واضح و درستى است .
در مقابل ، شيخ طوسى و به تبع ايشان علامه در تذكره و صاحب رياض و ديگران ادعاى اجماع بر خلاف كرده ، نوشتهاند : اين عقد نزد فقهاى ما بقاءً اشكالى ندارد و استدامتاً باقى است ، زيرا عدم صحت عقد فاقد شرطين تنها از نظر حدوث است نه بقاء و چون فرض اين است كه عقد فاقد شرطين از نظر حدوث به خاطر كفر صحيح واقع شده لذا بقاى آن بىاشكال است .
صاحب جواهر در ابتدا مىنويسد : صرف نظر از اجماع مقتضاى قاعده ، همان است كه محقق فرموده ، ولى اگر به اجماع اعتماد كنيم بايد بر خلاف قاعده ملتزم شويم كه عقد به هم نمىخورد .
ايشان در نهايت يك ضابطه كلى بيان مىكند كه : در بقاء نكاح و جواز اختيار در هر مورد بايد ادله آن را بررسى نمود كه آيا ممنوعيّت آن عنوان ، مطلق است - حدوثاً و بقاءً - يا فقط در حدوث است و استدامتاً ممنوعيتى ندارد ، بعد چند مثال مىزند :
كتاب النكاح ( فارسى ) — صفحة 5502
مساهمون: السيد موسى الشبيري الزنجاني
ص٥٥٠٢