مرحوم آقاى حكيم به ايشان اشكال كرده كه با وجود اطلاقات نوبت به أخذ به قدر متيقن و استصحاب عدم انتقال نمىرسد . « 1 » اين پاسخ در نظر بدوى صحيح به نظر مىرسد .
لكن مرحوم صاحب عروه مىفرمايد ؛ اطلاقات نكاح از چنين موردى منصرف است و چون اطلاقى نداريم اصل اقتضاى فساد مىكند . و به نظر مىرسد كه نظر صاحب عروة تمام است . و بين اشتباه بعد از عقد و اشتباه قبل از عقد فرق است . اگر زن به هنگام عقد ، معين و معلوم بوده ، عقد صحيحاً منعقد شده ، پس چنانچه بعد از عقد ، اشتباه حاصل شده است اينجا عقلاء عقد را بقاءً باطل نمىدانند بلكه با مثل قرعه رفع اشتباه مىكنند . اما اگر از اول زن معلوم نباشد و بايد با قرعه ، معقود عليها را معين كنند . چنانچه از اول عقد را روى زنى كه با قرعه خارج مىشود جارى كنند مثلًا زوج كارى ندارد زوجه دختر بزرگ ، دختر با سواد و . . . باشد يا خير ، هدفش اين است كه با كسى كه با قرعه خارج مىشود ازدواج كند چنين عقدى صحيح است و تشخيص آن با قرعه زدن است و قرعه واقعاً محقق عنوانى است كه عقد روى آن جارى شده است ولى در صورتى كه عقد را - مثلًا - روى دختر بزرگتر بستهاند لكن تشخيص دختر بزرگتر ممكن نيست و بايد او را با قرعه تعيين كرد . بناء عقلاء در صحت عقد در چنين موردى ثابت نيست . و اطلاقات هم از اين فرض منصرف است . زيرا معلوم نيست كه شارع أوسع از آنچه عقلاء آن را صحيح مىدانند امضاء كرده باشد ، بلكه يا اطلاق روشن نيست و يا روشن است كه آن اطلاقات ناظر به فرض ديگر است ، از اينرو اگر جمود به لفظ كنيم ابتداءً اطلاق از نصوص فهميده مىشود اما چون نصوص در باب معاملات غالباً امضاء معهود و متعارف است و تأسيس نيست از اينرو همانطور كه در عروه آمده است الاقوى بطلانه . و منظور صاحب جواهر نيز همين است كه اگر ما جمود به عبارت عمومات نكاح بكنيم
هامش
( 1 ) مستمسك العروة 14 / 395 و 394 .