وان لم يعرفه ففي وجوب دفع ما يتيقن معه بالبراءة أو جواز الاقتصار على ما يرتفع به يقين الشغل وجهان ( 1 ) الأحوط الأول والأقوى الثاني .
[ إذا تصرف في المختلط قبل اخراج خمسه ]
( مسألة 39 ) : إذا تصرف في المختلط قبل اخراج خمسه ضمنه كما إذا باعه مثلا فيجوز لولى الخمس الرجوع عليه ( 2 ) كما يجوز له الرجوع على من انتقل اليه ، ويجوز للحاكم ان يمضى معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوى قيمة أو بالزيادة واما إذا باعه باقلّ من قيمته فامضاؤه خلاف المصلحة ، نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس .
[ السادس : الأرض التي اشتراها الذمي من المسلم ]
السادس : الأرض التي اشتراها الذمي من المسلم ( 3 )
شرح
على انتقاله اليه أيضا بصرف الاختلاط بل المتيقن انتقاله اليه إذا تاب وأراد التخلص منه .
وكيف كان فقبل التوبة وقبل التخميس يكون الحرام باقيا على ملك مالكه الأصلي فإذا اتلفه انتقل إلى ذمته فيجرى عليه حكم المظالم كما إذا كان في ذمته من اوّل الامر .
( 1 ) مرّ ان الأقوى هو التفصيل فان علم مقدار الحرام من اوّل الامر وقصّر في أدائه حتى طرأ النسيان وجب الاخذ بالأكثر والّا فيكفي الأقل .
( 2 ) لا فرق بين الاتلاف وبين التصرف بالمعاملات في انّ الحرام في البين قبل تخميس العين أو التصدق باق على ملك مالكه الأصلي فيقع المعاملة بالنسبة إلى حصّته فضوليّة نعم للحاكم اجازتها بما انّه ولىّ الغائب فان أجازها صار الثمن مختلطا والّا بقي المثمن على اختلاطه وكان الثمن بين البائع والمشترى بحسب مقدار الحرام .
( 3 ) « عند ابني حمزة وزهرة وأكثر المتأخرين من أصحابنا بل في الروضة نسبته إلى الشيخ والمتأخرين اجمع بل في المنتهى والتذكرة نسبته إلى علمائنا بل في الغنية الاجماع عليه وهو بعد اعتضاده بما عرفت الحجة » كذا في الجواهر .