[ لو كان الحرام المختلط في الحلال من الخمس أو الزكاة أو الوقف ]
( مسألة 37 ) : لو كان الحرام المختلط في الحلال من الخمس أو الزكاة أو الوقف الخاص أو العام فهو كمعلوم المالك على الأقوى فلا يجزيه اخراج الخمس حينئذ .
[ إذا تصرف في المال المختلط قبل اخراج الخمس بالاتلاف ]
( مسألة 38 ) : إذا تصرف في المال المختلط قبل اخراج الخمس بالاتلاف لم يسقط وان صار الحرام في ذمته فلا يجرى عليه حكم ردّ المظالم على الأقوى ( 1 ) وحينئذ فان عرف قدر المال المختلط اشتغلت ذمته بمقدار خمسه .
شرح
وعلى الثاني بان الفائدة القهرية ولو فرض تعلق الخمس به ولكن الخمس بعد المؤونة فلا يتعلق به فورا في عرض الحلال الواقعي الحاصل بالاكتساب فتأمل فان لنا في استثناء المؤونة من الفوائد القهرية تأملا يأتي وجهه في محله ، هذا وأدلة الوجوه الثلاثة الباقية واضحة .
والأقوى عدم لزوم خمس التحليل بالنسبة إلى القدر المتيقن من خمس الأرباح على الإشاعة ثم الأحوط رعايته بالنسبة إلى جميع البقية كما أن الأحوط رعاية خمس الأرباح بالنسبة إلى كل ما احتمل حلّيته في المال وعدم الاقتصار على متيقن الحلية وان كان الأقوى جواز الاكتفاء به مع عدم التقصير اللهم الا ان يكون المتيقن أقلّ من الأربعة أخماس الباقية فيجب تخميس ذلك الأربعة فتدبر .
( 1 ) في خمس الشيخ ( قده ) : « لو تصرّف في المال المختلط بالحرام بحيث صار في ذمته تعلق الخمس بذمته . ولو تصرف في الحرام المعلوم فصار في ذمته وجب دفعه صدقة . »
أقول : ونوقش في ذلك بعدم كون الخمس في المقام متعلقا بالعين بنحو الإشاعة بصرف حصول الاختلاط فوزانه يخالف ساير الأخماس فالحرام في البين باق على ملك مالكه الأصلي غاية الأمر أنه بالتصدق أو التخميس يصرف إلى الفقراء أو أرباب الخمس - بدلا عن المالك - هذا بناء على مذاق القوم واما على ما قرّبناه فالحرام في البين ينتقل إلى مالك الحلال ويتعلق بالمجموع خمس الغنيمة كما مر بيانه ولكن لا دليل