الاستحبابي فمع إرادة البقاء الأحوط الاستحبابي إعادته على الوجه المعلوم صحّته ، ومع إرادة الفراق فاللازم الطلاق .
[ 3838 ] مسألة 13 : يشترط في العاقد المجري للصيغة الكمال بالبلوغ والعقل ، سواء كان عاقداً لنفسه أو لغيره ، وكالة أو ولاية أو فضولًا ، فلا اعتبار بعقد الصبيّ ولا المجنون ولو كان أدواريّاً حال جنونه وإن أجاز وليّه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته على المشهور بل لا خلاف فيه ، لكنّه في الصبيّ الوكيل عن الغير محلّ تأمّل ( 1 ) لعدم الدليل على سلب عبارته إذا كان عارفاً بالعربيّة وعلم قصده حقيقة ، وحديث رفع القلم منصرف عن مثل هذا ، وكذا إذا كان لنفسه بإذن الوليّ أو إجازته أو إجازته هو بعد البلوغ . وكذا لا اعتبار بعقد السكران فلا يصحّ ولو مع الإجازة بعد الإفاقة . وأمّا عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ففيه قولان ، فالمشهور أنّه كذلك ، وذهب جماعة إلى الصحّة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع ، ولا بأس بالعمل بها ( 2 ) ، وإن كان الأحوط خلافه لإمكان حملها على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول ، مع أنّ المشهور لم يعملوا بها وحملوها على محامل ، فلا يترك الاحتياط .
[ 3839 ] مسألة 14 : لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلًا عن الغير في إجراء الصيغة أو أصيلًا مع إجازة الوليّ ، وكذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك .
[ 3840 ] مسألة 15 : لا يشترط الذكورة في العاقد ، فيجوز للمرأة الوكالة عن الغير في إجراء الصيغة ، كما يجوز إجراؤها لنفسها .
[ 3841 ] مسألة 16 : يشترط بقاء المتعاقدين على الأهليّة إلى تمام العقد ( 3 ) ، فلو أوجب ثمّ جنّ
هامش
( 1 ) - بل منع .
( 2 ) - بل مشكل إذا كان غير ملتفت إلى ما تقول .
( 3 ) - بمعنى كونهما واجدين للشرائط زمان الإيجاب والقبول ، فلو فصل بينهما مانع كالجنونوالإغماء ثمّ رفع قبل فوات الموالاة العرفيّة فلا بأس به .