يعدّ ضرراً عليه فكصورة عدم القدرة ( 1 ) لقاعدة نفي الضرر ، نظير سائر المقامات كمسألة وجوب الحجّ إذا كان مستطيعاً ولكن يتوقّف تحصيل الزاد والراحلة على بيع بعض أملاكه بأقلّ من ثمن المثل أو على شراء الراحلة بأزيد من ثمن المثل ، فإنّ الظاهر سقوط الوجوب وإن كان قادراً على ذلك ، والأحوط في الجميع اعتبار كون الزيادة مما يضرّ بحاله لا مطلقاً .
فصل [ في الجمع بين الحرّة والأمة ]
الأقوى جواز نكاح الأمة على الحرّة مع إذنها ، والأحوط اعتبار الشرطين من عدم الطَول وخوف العَنَت ، وأمّا مع عدم إذنها فلا يجوز وإن قلنا في المسألة المتقدّمة بجواز عقد الأمة مع عدم الشرطين بل هو باطل ؛ نعم لو أجازت بعد العقد صحّ على الأقوى ( 2 ) بشرط تحقّق الشرطين على الأحوط . ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميّين أو انقطاعيّين أو مختلفين ، بل الأقوى عدم الفرق بين إمكان وطء الحرّة وعدمه لمرض أو قرن أو رتق إلّا ( 3 ) مع عدم الشرطين ؛ نعم لا يبعد الجواز إذا لم تكن الحرّة قابلة للإذن لصغر أو جنون خصوصاً إذا كان عقدها انقطاعيّاً ، ولكنّ الأحوط ( 4 ) مع ذلك المنع . وأمّا العكس وهو نكاح الحرّة على الأمة فهو جائز ولازم إذا كانت الحرّة عالمة بالحال ، وأمّا مع جهلها فالأقوى خيارها في بقائها مع الأمة وفسخها ورجوعها إلى أهلها ، والأظهر عدم
هامش
( 1 ) - إذا كان بحيث يصدق أنّه لم يستطع نكاح الحرّة عرفاً ومضطرّاً إلى نكاح الأمة وقد مرّ في نظيرهأنّ القول بأنّ الضرر الزائد ولو لم يكن حرجيّاً يسقط الوجوب ، غير سديد . [ في مسألة 3005 ]
( 2 ) - فيه تأمّل .
( 3 ) - الظاهر أنّ جملة الاستثناء زائدة .
( 4 ) - لا يترك .