الحكمين اللّذين يبعثهما الحاكم ، وأمّا الحكمان اللّذان يبعثهما الزّوجان فلا يشترط فيهما إلّا أن يكونا بالغين عاقلين مسلمين من أهل العفاف والسّتر ، يغلب على الظّنّ نصحهما .
واختلفوا في المقدار الّذي ينظر فيه الحكمان ، فذهب الجمهور إلى أنّهما ينظران في كلّ شيء ، ويحملان على الظّالم ويمضيان ما رأيا من بقاء أو فراق ، وبه قال مالك والأوزاعيّ وإسحاق وأبو ثور ، وهو مرويّ عن عليّ وعثمان وابن عبّاس والشّعبيّ والنّخعيّ ومجاهد وأبي سلمة وطاووس .
قال مالك : إذا رأيا التّفريق فرّقا سواء وافق مذهب قاضي البلد أو خالفه ، وكّلاه أم لا ، والفراق في ذلك طلاق بائن .
وقالت طائفة : لا ينظر الحكمان إلّا فيما وكّلهما به الزّوجان وصرّحا بتقديمهما عليه ، فالحكمان وكيلان :
أحدهما للزّوج ، والآخر للزّوجة ، ولا تقع الفرقة إلّا برضا الزّوجين ، وهو مذهب أبي حنيفة . وعن الشّافعيّ القولان . وقال الحسن وغيره : ينظر الحكمان في الإصلاح وفي الأخذ والإعطاء إلّا في الفرقة فإنّها ليست إليهما .
وأمّا ما يقول الحكمان ، فقال جماعة : يقول حكم الزّوج له : أخبرني ما في خاطرك ، فإن قال : لا حاجة لي فيها ، خذ لي ما استطعت ، وفرّق بيننا ، علم أنّ النّشوز من قبله . وإن قال أهواها ورضّها من مالي بما شئت ، ولا تفرّق بيننا ، علم أنّه ليس بناشز . ويقول الحكم من جهتها لها : كذلك ، فإذا ظهر لهما أن النّشوز من جهته وعظاه وزجراه ونهياه . [ إلى أن قال : ]
ظاهر الآية أنّه لا بدّ من إرسال الحكمين ، وبه قال الجمهور . وروي عن مالك أنّه يجزي إرسال واحد ، ولم تتعرّض الآية لعدالة الحكمين . فلو كانا غير عدلين ، فقال عبد الملك : حكمهما منقوض . وقال ابن العربيّ :
الصّحيح نفوذه .
وأجمع أهل الحلّ والعقد على أنّ الحكمين يجوز تحكيمهما . وذهبت الخوارج إلى أنّ التّحكيم ليس بجائز .
ولو فرّق الحكمان بين الزّوجين خلعا برضا الزّوجين ، فهل يصحّ من غير أمر السّلطان ؟ ذهب الحسن وابن سيرين إلى أنّه لا يجوز الصّلح إلّا عند السّلطان ، وذهب عمر وعثمان وابن عمر وجماعة من الصّحابة والتّابعين إلى أنّه يصحّ من غير أمر السّلطان ، منهم مالك وأبو حنيفة وأصحابه والشّافعيّ . ( 3 : 243 )
الشّربينيّ : ( فابعثوا ) أي أيّها الحكّام متى اشتبه عليكم حالهما إليهما - لكن برضاهما -
حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ
أي أقاربه ،
وَحَكَماً
آخر
مِنْ أَهْلِها ،
أي أقاربها ، لينظرا في أمرهما بعد اختلاء حكمه به وحكمها بها ، ومعرفة ما عندهما في ذلك ، ويصلحا بينهما أو يفرّقا إن عسر الإصلاح على ما يأتي ، فإنّ الأقارب أعرف ببواطن الأحوال وأطلب للصّلاح .
تنبيه : بعث الحكمين على سبيل الوجوب ، وكونهما من الأقارب على سبيل النّدب وهما وكيلان لهما ، فاشترط رضاهما ، لاحكمان من جهة الحاكم ، لأنّ الحال