قال بعدم الملك ، تعيّن تعليل المنع به ، لا بإبطال حقّ ذي الخيار من الخيار ؛ لأنّ التعليل بوجود المانع في مقام فقد المقتضي كما ترى ! ومنها : أنّه ذكر في باب الصرف جواز تبايع المتصارفين ثانيا في المجلس ؛ لأنّ ( 5231 ) شروعهما في البيع قطع للخيار ، مع أنّه لم يصحّح في باب الهبة البيع الذي يتحقّق به الرجوع فيها ، لعدم وقوعه في الملك 5 ، فلو لا قوله في الخيار بمقالة المشهور لم يصحّ البيع ثانيا ؛ لوقوعه في غير الملك على ما ذكره « * » في الهبة .
وربّما ينسب إلى المبسوط اختيار المشهور فيما إذا صار أحد المتبايعين الذي له الخيار مفلّسا ، حيث حكم بأنّ له الخيار في الإجازة والفسخ ، لأنّه ليس بابتداء ملك ؛ لأنّ الملك قد سبق بالعقد 6 ، انته . لكنّ النسبة لا تخلو عن تأمّل ( 5232 ) لمن لاحظ باقي العبارة .
شرح
5231 . قال قدّس سرّه في المبسوط بعد ورقتين ونصف من أوّل البيع هذا لفظه : إذا كان معه مأة درهم صحاح يريد أن يشتري بها مكسّرة أكثر منها وزنا ، فاشترى بالصحاح ذهبا ، ثمّ اشترى بالذهب مكسّرة أكثر من الصحاح كان جائزا إذا تقابضا وافترقا بالأبدان . . . إلى أن قال : وأمّا إذا تقابضا ولم يفترقا ولم يتخايرا لكنّه اشترى منه بالذهب الذي قبضه دراهم مكسّرة صحّ الشراء ؛ لأنّ شروعهما في البيع قطع للخيار وإمضاء للمبيع ؛ لأنّا قد بيّنّا أنّه إذا تصرّف فيه أو أحدث المشتري فيه حدثا بطل خياره وهاهنا قد حصل التصرّف منهما فبطل خيارهما وصحّ الشراء الثاني وإن باعه قبل التخاير أو التفرّق من غير بايعه لم يصحّ ؛ لأنّ للبايع حقّ الخيار . انته مقدار الحاجة من كلامه قدّس سرّه .
5232 . قال الشيخ قدّس سرّه في كتاب المفلس : إذا باع شيئا بشرط خيار ثلاثة أيّام ثمّ أفلسا أو أحدهما قيل فيه ثلاثة أوجه أحدها : يجوز للمفلس منهما إجازة البيع ؛ لأنّه ليس ابتداء ملكا ، والملك قد سبق بالعقد المتقدّم . والثاني : أنّ له إجازة البيع إذا كان حظّه في الإجازة وردّه إذا كان حظّه في الردّ دون الإجازة ، فأمّا أن يجيز والحظّ في الردّ فلا ؛ لأنّه محجور عليه ممنوع من التصرّف إلّا فيما فيه مصلحة لمال أو حظّ . والثالث : أنّه مبنيّ على أنّه متى ينتقل الملك إلى المبتاع إذا كان في العقد شرط خيار الثلاث فمن قال ينتقل بنفس العقد قال له الإجازة والفسخ ومن قال لا ينتقل إلّا بانقطاع الخيار لم يجز إمضاء البيع إلى أن قال والأوّل أصحّ
هامش
( * ) في بعض النسخ : ذكرنا .