ولو كان معلّقا فوطأها قبل حصول الشرط صارت امّ ولد ، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها ( 3198 ) ؛ لتقدّم سببه . ويحتمل انحلال النذر ؛ لصيرورة التصدّق مرجوحا بالاستيلاد مع الرجوع إلى القيمة أو بدونه . وتمام الكلام يحتاج إلى بسط تمام لا يسعه الوقت .
ومنها : ما إذا كان علوقها من مكاتب مشروط ( 3199 ) ثمّ فسخت كتابته ،
شرح
3198 . بل لا يجوز ، لاستصحاب حكم الاستيلاد الثابت قبل حصول الشرط ، بعد تعارض دليلي وجوب الوفاء بالنذر والمنع عن النقل في ظرف حصول الشرط ، وعدم الشاهد على الجمع بالرجوع إلى القيمة . ومجرّد تقدّم مقتضى الحكم مع مجيء « * » عدم الشرط لا يوجب تقديم دليله على دليل علّة الحكم مع تحقّق علّته التامّة قبل مجيء شرط الحكم الأوّل ، كما أنّ تقدّم علّة الحكم الثاني على شرط الحكم لا يوجب تقديم دليله على دليله . بل يمكن أن يقال :
بأنّ دليل المنع وارد على دليل النذر ، نظرا إلى أنّ الرجحان المعتبر في متعلّق النذر نصّا وفتوى الرجحان في ظرف العمل لا في ظرف النذر ، وقضيّة دليل المنع حرمة تصدّق امّ الولد ، فيرتفع به موضوع صحّة النذر - وهو الرجحان في ظرف التصدّق - مع قطع النظر عن النذر .
3199 . كون هذا من المستثنيات موقوف على أمور : الأوّل : أن تكون الأمة المستولدة من المكاتب ملكا له بالشراء من كسبه أو بالهبة له ، بأن قلنا بملك العبد مطلقا أو خصوص المكاتب ، إذ تقدّم أنّ من شرائط الاستيلاد ملك المستولد حين الاستيلاد .
الثاني : أن تكون حرّية المستولد - المعتبرة في حرّية ولد المستولدة وكون امّه امّ ولد - تعمّ الحرّية الاقتضائيّة الموجودة في المكاتب بواسطة عقد الكتابة ، ولا تختصّ بالحرّية الفعليّة الموجودة حين الاستيلاد ، المتوقّفة في الفرض على أداء مال الكتابة ، أمّا من حين الاستيلاد أو من حين الكتابة ، الموجبة لكون الاستيلاد حال الحرّية - على احتمالي النقل والكشف في الأداء - مثل الإجازة ، بل اختصّت « * * » بالحرّية الفعليّة - المنتفية في المقام لفرض الفسخ - لم تصر الجارية امّ ولد بالنسبة إلى المكاتب أصلا ، فلا استثناء حينئذ . وأشار في المتن إلى هذا الشرط
هامش
( * ) كذا في الطبعة الحجريّة . والعبارة مشوّشة كما ترى ، ولعلّ الصحيح : تقدّم مقتضي الحكم علي مجيئ الشرط لا يوجب . . .
( * * ) كذا في الطبعة الحجريّة . ويظهر أنّ في العبارة سقطا ، ولعلّ الصحيح هكذا : بل لو اختصّت بالحرّية . . .