ومنها : ما إذا كان علوقها بعد جنايتها ، وهذا في الجناية التي ( 3191 ) لا تجوّز البيع لو كانت لاحقة « * » بل يلزم المولى الفداء . وأمّا لو قلنا بأنّ الجناية اللاحقة أيضا ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها .
ومنها : ما إذا كان علوقها في زمان خيار بايعها ، فإنّ المحكيّ عن الحلّي جواز استردادها مع كونها ملكا للمشتري . ولعلّه لاقتضاء الخيار ذلك فلا يبطله الاستيلاد خلافا للعلّامة وولده والمحقّق والشهيد الثانيين وغيرهم ، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة امّ الولد . ولعلّه لصيرورتها بمنزلة التالف ، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلّا جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن ، وأمّا وجوب ردّ العين فهو من أحكامه لو لم يمتنع عقلا أو شرعا ، والمانع الشرعيّ كالعقلي . نعم ، لو قيل : إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالك أو النقل من قبله لديونه ، أمّا الانتقال عنه بسبب - يقتضيه الدليل - خارج عن اختياره ( 3192 ) ،
شرح
القابليّة للبيع في نفسه - أي : مع قطع النظر عن الحجر في مال المفلّس الذي يبيعه الحاكم - القابليّة في حال البيع ، وهو مشكل ، لاحتمال أن يراد منها القابليّة كذلك حال الحجر ، وعليه يعمّ أمواله لامّ الولد أيضا ، لجواز بيعها حال حدوث الحجر لو لاه ، لفرض عدم الاستيلاد في تلك الحال .
ويمكن أن يكون إشارة إلى المناقشة فيما استحسنه على تقدير حقّ « * * » الديّان بمال المفلّس ، من جواز البيع حينئذ مثل ما ذكره على تقدير عدم التعلّق بها ، وهو أنّ موضوع دليل التعلّق بالعين مختصّ بما يكون قابلا للبيع في نفسه مع قطع النظر عن التعلّق به ، فلا يعمّ امّ الولد ، لعدم قابليّتها له لو لاه .
3191 . كالجناية على غير المولى خطأ ، بناء على المحكيّ من موضع من المبسوط « * * * » والمختلف من تعيّن الفداء على السيّد ، مقابل المشهور من التخيير بينه وبين دفعها إلى الجاني ، كما تقدّم سابقا .
3192 . بالجرّ صفة للسبب . وضمير « فلم يثبت » راجع إلى الانتقال باعتباره مضافه
هامش
( * ) في بعض النسخ : سابقة .
( * * ) كذا في الطبعة الحجريّة . وفي العبارة سقط ، وصحيحها هكذا : علي تقدير تعلّق حقّ الديّان .
( * * * ) كذا في الطبعة الحجريّة . ولعلّها رمز كتاب التهذيب للشيخ الطوسي قدّس سرّه .