. . . . . . . . . .
شرح
لغرض راجع للمأذون كما في العارية وكما في الأجير إذا أراد ان يأخذ المال إلى بيته مثلًا ليعمل فيه . ففيالنوع الثاني يمكن اشتراط الضمان ولا يكون منافياً لمقتضى العقد لأن مرجعه إلى تقييد الاذن بخصوص الحصة من البقاء غير المقارن مع التلف ولا يكون هذا منافياً مع حقيقة الإعارة أو الإجارة على عمل كما لا يخفى .
وامّا النوع الأوّل فلا يمكن الاشتراط المذكور فيه بملاك التقييد لأنه منافٍ مع الغرض العقدي للمالك المتوقف على ابقاء العين فعلًا تحت يد الغير للحفظ أو لتسليمه المنفعة فاما أن يبقيه بالفعل أو لا فإن لم يبقه بالفعل خارجاً وعلى كل تقدير بل على بعض التقادير لم يتحقق غرضه من الإجارة أو الحفظ الفعلي على كل تقدير وان أبقاه من اجل ذلك كما هو كذلك كان مساوقاً مع الابقاء الفعلي المطلق فيكون الاشتراط منافياً مع مقتضى هذا النحو من الاستيمان .
نعم قد يعقل شرط الضمان على تقدير التلف بنحو الضمان العقدي لا ضمان اليد وذاك أمر آخر ، فما ذكره الميرزا قدس سره قابل للقبول وما ذكر في الجواب من أن المنافي لمقتضى الإجارة اشتراط عدم العهدة ورد العين لا الضمان بمعنى شغل الذمة على تقدير التلف . جوابه : ان الذمة من آثار ضمان العهدة فإذا لم تكن عهدة للمال لم تشتغل الذمة بالبدل على تقدير التلف بل ضمان اليد ليس إلّاردّ العين وأثره ردّ بدله على تقدير التعذّر فلا يمكن شرط الضمان إلّامن باب الضمان العقدي كما إذا قال لو نزل المطر فأنت ضامن كذا مقدار من المال في ذمتك وهذا لا ينبغي أن يسمى بالضمان بل هو شرط اشتغال الذمة بمقدار قيمة المال بنحو شرط النتيجة .
فما ذكره الميرزا قدس سره والمطابق للمشهور هو الأقوى .
هذا كله بلحاظ ضمان التلف بلا تعد أو تفريط ، واما الضمان في صورة