شرح
وان شئت قلت : انه لابدَّ وأن يكون بإزاء العوض معوض بيد الطرف الآخر ، فإذا لم يكن شيء له بإزائه فكأنه لا معاوضة عرفاً وان كانت المبادلة في الملكية الاعتبارية معقولة ، بل الغرض الشخصي ايضاً قد يتعلق بذلك ولكن العقلاء لا يرون ذلك معاوضة ، بل يرونه من اكل المال بالباطل وبلا إزاء ، وهذه السيرة والارتكاز العقلائي ممضاة شرعاً ايضاً ، إذ لم يرد ردع عنها فيستكشف منه الامضاء ، بل ما ورد في باب بيع العبد الآبق من التفصيل بين وجود الضميمة معه وعدمه وما ورد في بيع السمك في الماء واللبن في الضرع من التفصيل بين وجود مقدار منه في الخارج وعدمه يمكن أن يكون تأكيداً وامضاءً لمفاد هذه السيرة العقلائية . وتفصيله موكول إلى محلّه .
وقد استند بعض أساتذتنا العظام قدس سره في خصوص المقام إلى وجه آخر تبعاً لُاستاذه المحقق الأصفهاني قدس سره ، وهو انَّ المنفعة مع عدم القدرة على تسليمها لا تكون مملوكة ، لأنّها تدريجية تنعدم آناً فآناً ، فمع عدم امكان الانتفاع وعدم الاستيلاء عليها لا تعتبر مملوكة ، فلا تصح الإجارة بملاك عدم المملوكية للمعوض « 1 » .
وفيه :
أوّلًا : عدم القدرة على التسليم للمستأجر أعم من عدم امكان انتفاع المالك بنفسه ، فقد يكون المانع بالنسبة للغير فقط ، فيعقل جعل الملكية للمالك .
وثانياً : اساساً المملوكية لمنافع العبد ليست مشروطة بامكان الاستيلاء
هامش
( 1 ) - مستند العروة الوثقى ، كتاب الإجارة ، ص 38 .