مقدم على انتفاعه فتكون لا ضرر حاكمة ولا يسلب من سلطنة المالك إلا الانتفاع وربما يتمسك له أيضا بقاعدة ان درء المفاسد أولى من جلب المنافع وان كانت
هامش
- تشريعها ومع الاغماض عنها لم يكن في البين إلا بائع ومشتري ومجىء لا ضرر في مثل هذا المورد لا تنتج الحكومة المقصودة بل نتيجتها ثبوت خيار الغبن والحاصل ان وجود الضرر في بعض الموارد يكون من قبيل العلة لتشريع الحكم مثل الشفعة وكراهة منع فضل الماء ولا يعتبر في علة تشريعه الاطراد والانعكاس بل يكفي تحققه ولو في فرد نادر كما في تشريع العدة فان العلة في تشريعها عدم اختلاط المياه وهي لا تدور مداره وجودا وعدما بل لو فرض حصوله ولو نادرا فالشارع قصد التحفظ عن ذلك الفرد النادر ولأجله شرعت العدة والمقام من هذا القبيل فان الضرر بالنسبة إلى الموردين وان كان نادرا فإنه موجب لتشريع الاخذ بالشفعة وكراهة منع فضل الماء ولكن الانصاف يقتضي بان علة تشريع الحكم لا بد وأن تكون غالبية إذ التشريع من اجل مورد نادر يكون مستهجنا بل إن مذاق الفقاهة يقتضي ان تشريع شئ لعلة لا بد من كون تلك العلة غالبية لا نادرة اتفاقية .
وحينئذ بالنسبة إلى الموردين لا يصح الضرر للتشريع ولا للحكومة فتعين ان يكون من قبيل الاجتماع في الذكر لا من قبيل المصاديق .
ثم إنه ربما يشكل على كون الضرر في هذه الموارد انه حكمة للتشريع فكيف يكون حكومة وان الشئ لا يعقل ان يكون حكومة وحكمة للتشريع ولكن لا يخفى ان الضرر لما كان من العناوين الثانوية فلا محذور في كونه تارة يكون موضوعا لحكم وأخرى منشأ لجعل حكم .
واما اشكال كثرة التخصيص الوارد على هذه القاعدة فإنما يرد لو كانت القاعدة تأتي مستقلة لا ما كانت ملحقة بذيل مورد خاص لتكون دالة على العموم وتكون بالنسبة للموارد من قبيل انطباق الكبرى على صغرياتها وقد رويت من -