( م ) ثم إن جميع ما ذكرنا انما هو في غير النكاح واما التناكح فيحرم بينه وبين غيره قطعا فلا يجوز لها تزويج امرأة لأصالة عدم ذكوريته بمعنى عدم ترتب الأثر المذكور من جهة النكاح ووجوب حفظ الفرج الا عن الزوجة وملك اليمين ولا التزوج برجل لأصالة عدم كونها امرأة كما صرح به الشهيد لكن ذكر الشيخ مسئلة فرض الوارث الخنثى المشكل زوجا أو زوجة فافهم هذا تمام الكلام في اعتبار العلم
شرح
( ش ) حاصل ما افاده الشيخ ( ره ) ان الصورة المذكورة في أول المبحث في مسئلة الخنثى انما هي في غير النكاح واما التناكح فيحرم بينه وبين غيره قطعا لأصالة عدم ذكوريتها وعدم كونها امرأة فلا يجوز لها تزويج امرأة ولا التزوج برجل كما صرح به الشهيد وبالجملة ان عدم جواز التناكح بين الخنثى وغيره من معلوم الذكورية والأنوثية ومجهولهما مما لا شبهة فيه بل لا خلاف عدا ما يستظهر من عبارة الشيخ ( ره ) وبعض تابعيه إلّا ان الاشكال فيما ذكره الشيخ ( قده ) من التمسك بالأصل في المقام حيث إنه قد يقال بعدم جريان الأصل فيه وفي أمثاله من جهة ان مجرد الشك في الذكورية والأنوثية محقق لموضوع الحرمة فلا معنى لاجراء الأصل الموضوعي هذا مضافا إلى أنه ليست حالة سابقة للموضوع المردد في المقام حتى يجرى فيه الأصل هذا ولكنه دفع الاشكال عن كلامه بجعل الأصل الموضوعي في محل البحث بمعنى اصالة الفساد وعدم ترتب اثر العقد بقوله بمعنى عدم ترتب الأثر المذكور . هذا محصل ما افاده بعض الاعلام فافهم قوله ولكن ذكر الشيخ مسئلة فرض الوارث الخ قال الشيخ في المبسوط على ما حكى ولا يتقدر في الخنثى ان يكون أبا واما لأنه متى كان أبا كان ذكرا بيقين ومتى كان اما كانت أنثى بيقين ويتقدر أن يكون زوجا أو زوجة على ما روى في بعض الأخبار فإن كان زوجا أو زوجة كان له نصف ميراث الزوج ونصف ميراث الزوجة انتهى قوله فافهم قال صاحب وسيلة الوسائل لعله إشارة إلى أن الفرض الذي فرضه الشيخ ( ره ) لا محصل له لان كونها زوجا أو زوجة اما مسبوق بالعلم بكونها خنثى أولا بان كانت مجهولة الحال حين العقد -