قدّم [ 1 ] قول الصبيّ - إلى أن قال : - وإن لم يعيّنا له [ 2 ] وقتا ، فالقول قول الضامن بيمينه . وبه [ 3 ] قال الشافعي ؛ لأصالة [ 4 ] عدم البلوغ .
وقال أحمد : القول قول المضمون له [ 5 ] ؛ لأنّ الأصل صحّة الفعل وسلامته ، كما [ 6 ] لو اختلفا في شرط مبطل .
والفرق [ 7 ] : أنّ المختلفين في الشرط المفسد يقدّم
شرح
المذكور بأنّ اتّفقا أنّ وقت الضمان كان قبل خمس سنوات بعد اتّفاقهما انّ الضامن ابن ثمانية عشر سنة .
[ 1 ] جواب لقوله : « فإن عيّنا » ، أي قدّم قول الضامن الذي يدّعي وقوع الضمان حال كونه صبيّا بلا حاجة إلى اليمين .
[ 2 ] أي للضمان .
[ 3 ] أي بتقديم قول الضامن .
[ 4 ] أي إنّما قلنا بتقديم قول الضامن ؛ لأنّه منكر لصحّة الضمان ، والأصل موافق له ؛ إذ مقتضاه عدم تحقّق سبب الضمان .
[ 5 ] الذي يدّعي صحّة الضمان . والوجه في تقديم قوله : إنّ مقتضى الأصل أنّ الفعل الصادر من المسلم صحيح ومنه عقد الضمان .
[ 6 ] أي يقدّم قول المضمون له فيما إذا اختلف هو والضامن في بلوغ الضامن وعدمه ، كما يقدّم قوله فيما إذا اختلفا في وقوع شرط مفسد للعقد .
والحاصل : أن أحمد لا يفرّق في إجراء أصالة الصحّة في مورد الشكّ فيها بين شرائط المتعاقدين والعوضين وبين الشرائط الأخرى ؛ خلافا للمحقّق والعلّامة والشافعي ، وقد عرفت التفصيل منهم في الشرائط .
[ 7 ] هذا كلام العلّامة ، حيث أجاب عن أحمد الذي لم يفرّق بين حكم الاختلاف في ركن من أركان العقد وبين حكمه في الشرط المفسد .