اختلاف است و اگر چنين نشود ، هدف از قضاوت محقق نمىگردد .
منظور از آن ، مراعات احتياط نيز نيست ؛ زيرا احتياط در عبادات و ديگر احكام شرعى نيز پسنديده است . بنابراين منظور آن است كه قاضى بايد همواره به اصول صحيح داورى مراجعه كرده و برپايه آنها داورى كند . اين اصول را حقوقدانان از داورىهاى گذشته دادگاههاى عالى در موارد مشابه به دست مىآورند و نيز عرف و سنتهاى رايج در منطقه نيز مبناى استنباط اين اصول است . در صورتى كه هيچيك از اين دو منبع نتوانند براى حل اختلاف به قاضى كمك كنند ، قاضى بنا به استنباط شخصى خود در چارچوب قواعد عمومى عدالت عمل مىكند كه فقيهان اصطلاحا به آن استحسان مىگويند .
فقيهان در امر قضاوت به شناسايى قواعد و اصول شرعى فراوانى پرداختهاند كه هريك در جاى مناسب خود به كار مىآيد . برخى از اين قواعد به شرح زير هستند : حدود در موارد شبهه اجرا نمىشوند . « 1 » اين قاعده در قوانين جديد نيز وجود دارد و به اين صورت ارائه مىشود كه قانون در موارد شك به سود متهم است ؛ زيرا هرانسانى تا پيش از اثبات گناهش بىگناه به حساب مىآيد . « 2 » هركس مالك آن چيزى است كه در دست دارد و مدعى
هامش
( 1 ) . براى آگاهى بيشتر نك : المبسوط ، سرخسى : 7 / 98 ؛ الخلاف : 2 / 146 ؛ الفقيه : 4 / 74 ؛ سنن ابن ماجه : 2 / 850 ؛ السنن الكبرى : 7 / 360 ؛ كنز العمال : 5 / 305 ؛ مجمع الزوائد : 10 / 295 .
( 2 ) . نك : المعجم القانونى : 1 / 254 و 389 و 754 ؛ المصنف ابن ابى شيبة : 6 / 489 ح 33 / 5 و 171 / 1 .