والخلاف « 1 » ، وابن إدريس « 2 » ، والآبي « 3 » .
ودليلهم هو : أنّ الغرامة إنّما كانت مقابل الانتفاع من العين .
القول الثالث - الاقتصار على ذكر الإشكال فيه ، كما فعل صاحب الكفاية « 4 » وصاحب الرياض « 5 » .
القول الرابع - إن صحّ التعبير عنه بالقول ، هو الاكتفاء بذكر القولين : الجواز وعدمه من دون ترجيح ، كما فعل العلّامة في جملة من كتبه « 6 » .
هل تجري الفضوليّة في المعاطاة ؟
تكلّم بعض الفقهاء في جريان الفضوليّة في المعاطاة وعدمه ، فأثبته بعض ونفاه آخرون ، وفصّل ثالث بين إفادة المعاطاة الملكية ، وإفادتها الإباحة .
فالمنقول عن صاحب المقابس : أنّه استقرب عدم جريانها فيها ، حيث قال - حسب ما نقل عنه - :
« تذنيب : فليعلم أنّ ما سبق كلّه فيما إذا باع أو اشترى الفضولي بالصيغة ، فأمّا لو باع أو اشترى بطريق المعاطاة ، فإنّه يلغو ويفسد من أصله ، ولا يقف على الإجازة على الأقرب ؛ للأصل . . . » « 1 » .
ويظهر ذلك من السيّد اليزدي حيث قال - بعد أن قال بصحّة الفضوليّة في المعاطاة إذا كان كلّ من المعاطاة والفضوليّة طبقا للقاعدة - : « وعلى بقيّة التقادير الحقّ عدم جريانها فيها ؛ لأنّ ما ثبت على خلاف القاعدة يجب الاقتصار فيه على مورد الدليل ، ومن المعلوم أنّ الأدلّة الخاصّة للفضولي مشكوكة الشمول للمعاطاة ، كما أنّ دليل المعاطاة بناء على كونه هو السيرة لا يشمل الفضولي ، فيجب الاقتصار على القدر المتيقّن » « 2 » .
ويظهر ذلك من النائيني أيضا كما سيجيء عن قريب .
وممّن قال بجريان الفضوليّة في المعاطاة مطلقا :
السيّد المجاهد حيث قال : « لا فرق في بيع الفضولي بين أن يكون معاطاة أو لا ، فلا يشترط في صحّة بيع الفضولي عدم المعاطاة » « 3 » .
هامش
( 1 ) انظر الخلاف 3 : 403 ، المسألة 13 من كتاب الغصب ، وفيها : « إذا غصب جارية حاملا ضمنها وضمن ولدها » ، ولكن دلالته على ما نحن فيه لا تخلو من إشكال ؛ لأن الحمل هنا مغصوب مثل الأم وليس كالثمرة الحاصلة بيد المشتري الجاهل بالفضولية ، بل حتى الغاصب أيضا .
( 2 ) انظر السرائر 2 : 325 و 493 .
( 3 ) انظر كشف الرموز 2 : 384 .
( 4 ) انظر الكفاية 1 : 450 .
( 5 ) انظر الرياض 8 : 125 .
( 6 ) انظر : التذكرة 10 : 18 ، والتحرير 4 : 542 ، والنهاية 2 : 478 ، والإرشاد 1 : 361 ، والمختلف 5 : 56 .
1 مقابس الأنوار ( كتاب البيع ) : 41 - 42 كما في هدى الطالب 4 : 646 .
2 حاشية المكاسب ( للسيّد اليزدي ) 1 : 147 .
3 المناهل : 289 .