المسألة : 95 - لو كان ملك بيد شخص يتصرف فيه بعنوان الملكية ، لكن علم أنّه قد كان في السابق وقفاً ، لم ينتزع من يده بمجرد ذلك ما لم يثبت وقفيته فعلًا . وكذا لو ادّعى أحد أنّه قد وقف على آبائه نسلًا بعد نسل وأثبت ذلك من دون أن يثبت كونه وقفاً فعلًا ( 1 ) .
شرح
حكم ما لو عُلِم كون ملكٍ وقفاً سابقاً
1 - والوجه في ذلك أنّ هذه المسألة من قبيل تعارض اليد الفعلية مع استصحاب الملكية أو اليد السابقتين . وقد قرّر في محلّه تقدّم اليد الفعلية ، كما أشار إلى ذلك في العروة بقوله : « إذا كان ملكٌ بيد شخص يتصرّف فيه بعنوان الملكية لكن علم كونه سابقاً وقفاً ، أو ادّعى رجل وقفيته على آبائه نسلًا بعد نسل وأثبت ذلك عند الحاكم الشرعي ، فهل يحكم بوقفيته وينتزع من يد المتصرّف أو لا ؟ بل يحتاج إلى إثبات كونه وقفاً عليه فعلًا وإنّه غصب في يد المتصرّف ؟ الأقوى الثاني ؛ لأنّه من تعارض اليد المتصرّفة فعلًا مع استصحاب الملكية أو اليد السابقتين ، وقد قرّر في محلّه تقدّم اليد الفعلية » « 1 » . تحرير مقتضى القاعدة في المقام : أنّ قاعدة اليد لا بدّ من تقديمها على الاستصحاب مطلقاً ، سواءٌ قلنا بكون قاعدة اليد في عرض ساير الأمارات ، أم لا ، بل متأخّرة عن ساير الأمارات . أمّا على القول بكون قاعدة اليد في عرض ساير الأمارات ، فالوجه فيهامش
( 1 ) . العروة الوثقى 6 : 401 .