والأحوط التعريف بها حتى يحصل اليأس من معرفة مالكها ( 1 ) ثم يتصدق بها ( 2 ) ولا يبعد عدم ضمانها لصاحبها إذا ظهر ( 3 ) .
[ مسألة 12 : إذا احتاجت الضالة إلى النفقة فان وجد متبرع بها أنفق عليها ]
( مسألة 12 ) : إذا احتاجت الضالة إلى النفقة فان وجد متبرع بها أنفق عليها ( 4 ) والا أنفق عليها من ماله ( 5 ) ورجع بها على المالك ( 6 ) .
شرح
فان مقتضى اطلاق هذا الخبر ان الشاة المأخوذة على الاطلاق حكمها كذلك يخرج عن الاطلاق إذا دل الدليل على خلافه ويبقى الباقي لكن الرواية المذكورة ضعيفة بمنصور ومحمد بن موسى وبعد ضعف هذه الرواية وعدم شمول غيرها للمقام لا بد من العمل على طبق القاعدة .
( 1 ) بل لعله الأقوى إذ يجب أداء المال إلى مالكه ومن مقدماته الفحص فيجب .
( 2 ) بل لا يبعد جواز التملك ووجوب الخمس بمقتضى حديث ابن مهزيار « 1 »
( 3 ) لعدم ما يقتضي الضمان فان الاخذ لو تصدق بها بأمر من الشارع فلا وجه لتغريمه بعده وان شئت قلت : التصدق بأمر الشارع نحو من الأداء ومع الأداء لا مجال للضمان فلاحظ .
( 4 ) ولا اشكال فيه .
( 5 ) لأنه مال الغير ويجب حفظه فلا بد من الانفاق .
( 6 ) تارة يكون الاخذ غاصبا وأخرى يكون اخذه جائزا أما على الأول فالظاهر عدم جواز الرجوع لأن انفاقه ليس بإذن المالك ولا بأمره وكذلك ليس باذن من الشارع إذ المفروض انه غاصب ومجرد عود نفع الانفاق إلى المالك لا يقتضي الرجوع أضف إلى ذلك ما رواه أبو ولاد قال : قلت قد علفته بدراهم فلي عليه
هامش
( 1 ) لاحظ ص : 31