ولو اذن جاز له الرجوع قبل البناء عليه ( 1 ) وكذا بعد البناء إذا لم يضر الرفع ( 2 ) والا فالظاهر عدم جوازه ( 3 ) .
[ مسألة 19 : لو تداعيا جدارا لا يد لأحدهما عليه فهو للحالف مع نكول الآخر ]
( مسألة 19 ) : لو تداعيا جدارا لا يد لأحدهما عليه فهو للحالف مع نكول الاخر ( 4 ) .
شرح
في حائط جاره شاء أم أبى » « 1 » والحديثان لا اعتبار بهما سندا والاستحباب المذكور في المتن على طبق القاعدة .
( 1 ) كما هو ظاهر لعدم ما يقتضي الزامه بعدم الرجوع .
( 2 ) لكون كل أحد مسلطا على مال نفسه ولا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره بلا اذنه .
( 3 ) بتقريب ان الاذن في ذلك يقتضي الدوام وبلزوم الضرر ويرد على الأول ان الاذن المقتضي للدوام لا يستلزم عدم الرجوع فان الإعارة تقتضي الدوام ومع ذلك يجوز الرجوع للمعير وعلى الثاني بأن منع المالك عن طلب النزع عن ملكه ضرر عليه مضافا إلى أنه لا يبعد انصراف القاعدة عن صورة الاضرار بالغير ويضاف إلى ما ذكر انه يتوقف الاستدلال على القول المشهور وأما على مسلك شيخ الشريعة قدس سره القائل بكون مفاد القاعدة النهي فلا يتم الاستدلال .
ان قلت : إذا اذن في الدفن لا يجوز له الرجوع ففي المقام أيضا لا يجوز له قلت إن قلنا بحرمة النبش في الصورة المفروضة فالقياس مع الفارق وان لم نقل بالحرمة فالحكم في المقيس عليه مشكل فكيف بالمقيس .
( 4 ) بتقريب : انه لا يكون خارجا عنهما فإذا حلف أحدهما ونكل الاخر يحكم بعدم الملكية للناكل فيكون للحالف وبعبارة أخرى مقتضى القاعدة كونه مشتركا
هامش
( 1 ) نقل ان الخرائطي رواه عن مكارم الأخلاق من حديث أبي هريرة