فإذا أخذه كان أحق بتربيته وحضانته من غيره ( 1 ) الا أن يوجد من له الولاية عليه لنسب أو غيره ( 2 ) فيجب دفعه اليه حينئذ ولا يجري عليه حكم الالتقاط ( 3 ) .
[ مسألة 4 : ما كان في يد اللقيط من مال محكوم بأنه ملكه ]
( مسألة 4 ) : ما كان في يد اللقيط من مال محكوم بأنه ملكه ( 4 ) .
شرح
وما رواه السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام ان النبي صلى اللّه عليه وآله قال : اقتلوا المشركين واستحيوا شيوخهم وصبيانهم « 1 » وصفوة القول انه يجب حفظ النفس المحترمة .
( 1 ) لسبقه واقدامه على الواجب كفاية ولولا الحكم بالأحقية يلزم التشاجر بين الأفراد والنزاع لاستواء الحق وعدم ترجيح لأحد على غيره .
( 2 ) كما لو كان والده أو جده وكما لو كان قيما أو وصيا .
( 3 ) كما هو ظاهر .
( 4 ) نقل عن المبسوط عدم الخلاف فيه واستدل عليه في بعض كلام الأصحاب بأنه بعد الحكم بحرمة الطفل يحكم بكون ما في يده ملكا له لأن له الأهلية وقال في الجواهر - في هذا المقام - : « ان هذا الحكم لا يخلو من اشكال لولا الاجماع »
والذي يختلج بالبال ان ما أفاده في محله فان اثبات المدعى بغير الاجماع في غاية الاشكال إذ الملكية تحتاج إلى سبب والمفروض ان فعل الصبي سيما غير المميز لا يترتب عليه الأثر .
وبعبارة : أخرى : هو مسلوب الاختيار وعمده خطأ هذا من ناحية ومن ناحية أخرى ان مقتضى الأصل عدم تحقق كونه مالكا فلا دليل على الملكية الا أن يقال بأن اليد امارة على الملكية على الاطلاق والخارج يحتاج إلى الدليل ولولاها لما قام للمسلمين سوق فلاحظ .
هامش
( 1 ) نفس المصدر الحديث : 2