والا فالأرجح الأول ( 1 ) .
[ مسألة 2 : إذا باع بستانا واستثنى نخلة مثلا فله الممر إليها ]
( مسألة 2 ) : إذا باع بستانا واستثنى نخلة مثلا فله الممر إليها والمخرج منها ومدى جرائدها وعروقها من الأرض وليس للمشتري منع شيء من ذلك ( 2 ) .
[ مسألة 3 : إذا باع دارا دخل فيها الأرض والبناء ]
( مسألة 3 ) : إذا باع دارا دخل فيها الأرض والبناء الاعلى
شرح
( 1 ) الظاهر أن الصحيح أن يقال : أرجحهما الأول ولعل السهو من الناسخ ولذا يكون في نسخة أخرى ما ذكرنا وكيف كان الذي يمكن أن يقال إن حديث لا ضرر يجري بالنسبة إلى كل منهما ويسقط بالتعارض فعلى تقدير اشتراط الابقاء يكون الترجيح في طرف البائع إذ مع الاشتراط يثبت للبائع حق ومع فرض الحق لا مجال لمنع ذي الحق الانتفاع من حقه ومع عدم الاشتراط يكون الترجيح في طرف المشتري هذا على مسلك المشهور في مفاد لا ضرر وأما على المسلك الاخر فالامر كذلك أيضا إذ مع الاشتراط يكون البائع ذا حق ولا مجال لمنعه عن حقه وأما مع عدم الاشتراط فلا حق له في الاضرار بالغير .
( 2 ) تارة يبحث من حيث القاعدة وأخرى من حيث النص الخاص أما من حيث القاعدة فان شرط في ضمن البيع أن يكون له حق الدخول والخروج واصلاح النخل بما ذكر يصح الشرط ويجوز له التصرف بهذا المقدار ولا يجوز للمشتري منعه لأنه ملزم أن يفي بشرطه ولا فرق بين أن يكون الدال على الشرط التصريح به وبين كون الدال القرينة الموجودة خاصة كانت أو عامة وهذا ظاهر وأما من حيث النص الخاص ففي المقام ثلاثة أحاديث .
أحدها : ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال : قضى النبي صلى اللّه عليه وآله في رجل باع نخلا واستثنى عليه نخلة فقضى له رسول اللّه صلى اللّه