[ مسألة 16 : في تعيين أرض الخراج إشكال ]
( مسألة 16 ) : في تعيين أرض الخراج اشكال ، وقد ذكر العلماء والمؤرخون مواضع كثيرة منها ( 1 ) وإذا شك في ارض انها ميتة أو عامرة حين الفتح يحمل على أنها ميتة فيجوز احياؤها ( 2 ) وتملكها ان كانت حية ( 3 ) كما يجوز بيعها وغيره من التصرفات الموقوفة على الملك ( 4 ) .
[ مسألة 17 : يشترط في كل من العوضين أن يكون مقدورا على تسليمه ]
( مسألة 17 ) : يشترط في كل من العوضين أن يكون مقدورا على تسليمه فلا يجوز بيع الجمل الشارد ، أو الطير الطائر ، أو السمك المرسل في الماء ( 5 ) .
شرح
( 1 ) فلا بد في اثبات الموضوع من قيام دليل عليه ومع عدمه يشكل الجزم .
( 2 ) فان مقتضى الأصل عدم دخولها تحت العنوان المذكور وحيث إن المفروض كونها ميتة ومن ناحية أخرى لا تكون من أرض الخراج بتقريب عدم احراز كونها محياة حال الفتح وعدم دخولها في ملك المسلمين بالاستصحاب يشملها دليل جواز التملك بالاحياء .
( 3 ) إذ مقتضى الأصل عدم كونها مملوكة لأحد فيجوز تملكها كبقية المباحات الأصلية .
( 4 ) فإنه مقتضى القاعدة الأولية إذ يجوز البيع وكذلك غيره من التصرفات في المملوك .
( 5 ) ما يمكن ان يذكر في مستند الحكم وجوه : الوجه الأول الاجماع . وفيه :
انه لا يمكن تحصيل الاجماع المحصل الكاشف لاحتمال استناد أهل الاجماع إلى بعض الوجوه المذكورة في المقام .
الوجه الثاني النبوي المشهور نهى رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم عن