قوله : مسألة ومن أحكام الخيار كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار في الجملة ( 1 ) .
شرح
المدعى من أصله فاسد .
[ مسألة ومن أحكام الخيار كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار في الجملة ]
أقول : قبل بيان الحال في المسألة ينبغي تأسيس أصل في المقام يكون مرجعا عند الشك ، فنقول : لو تلف المبيع عند المشتري في زمان خياره المختص به يكون مقتضى القاعدة عدم ضمان البائع ، فان مقتضى قوله تعالى« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »بقاء العقد على حاله ، وأيضا مقتضى استصحاب بقاء العقد على حاله وعدم الانفساخ عدم ضمان البائع . وأما استصحاب الضمان الثابت قبل القبض فيرد عليه : أنه يكون أخص من المدعى ، فإنه يمكن أن يفرض أن يكون المال عند المشتري من أول الأمر ، والقول بعدم الفصل لا مجال له ، فإنه يرد عليه : أولا انه فرق بين القول بعدم الفصل وبين عدم القول بالفصل . وثانيا - ان القول بعدم الفصل انما يكون بين الأحكام الواقعية لا الظاهرية . هذا أولا وثانيا ان الاستصحاب لا يجري مع وجود الدليل الاجتهادى كما هو ظاهر . وثالثا - ان الضمان بمعنى ضمان المثل والقيمة ليست له حالة سابقة ، وبمعنى انفساخ العقد يرجع إلى الاستصحاب التعليقي الذي لا نقول به . ورابعا - ان هذا الاستصحاب داخل في استصحاب الحكم الكلي الذي لا نقول به . وخامسا - ان مقتضى رواية « 1 » عقبة بن خالد عدم الضمان بعد القبض ، لكنهامش
( 1 ) الوسائل ، الجزء 12 الباب 10 من أبواب الخيار ، الحديث 1 .