. . . . . . . . . .
شرح
عليه بالشرط وقد يجعل خيارا لنفسه به ، وعلى كلا التقديرين يثبت له الخيار عند فساد الشرط .
ولا مجال للإشكال بأن المعلق ينتفي عند انتفاء المعلق عليه ، لأن العقد لم يعلق على الفعل الخارجي بل هو معلق على التزامه ، وهو موجود ، ومثل هذا التعليق غير قادح . نعم إذا كان الصفة من القيود التي تعد من الصور النوعية - ككون المبيع حيوانا ناطقا - فان العرف يحكم بانتفاء المطلوب عند انتفاء قيده كما أفاد الشيخ في جواب الحلي عن الاشكال . والحاصل ان العقد المرتبط بالشرط الفاسد يصدق عليه العقد ، فيشمله أدلة وجوب الوفاء .
أفاد الإيرواني قدس سره أن لا وجه للتمسك بالعموم لصحة العقد المجرد عن الشرط ، الا أن يكون كل من العقد والعقد مع الشرط مصداقا مستقلا للعقد .
وفيه : أولا ان العقد بلا شرط يصدق عليه العقد ، وثانيا سلمنا أنه شرط في صدقه ولكن يمكن أن يكون الشرط الفاسد أيضا محققا لموضوع العقد .
وان شئت قلت : يصدق على العقد المشروط بالشرط الفاسد عنوان العقد وعنوان البيع وعنوان التجارة ، فتشمله الأدلة .
ثم إن الشرط الفاسد هل يوجب الخيار إذا كان الشارط عالما بفساد الشرط أم لا ؟ ظاهر الشيخ هو الثاني ، الا أن المختار هو الأول ، لوجود المقتضى وعدم المانع ، فإنه لا شبهة في جعل الخيار عند عدم تحصل الشرط ، والمفروض أن شرط الخيار ليس باطلا .
( الأمر الثالث ) النص ،
وهو ما رواه عبد الملك بن عتبة قال : سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن الرجل ابتاع منه طعاما أو ابتاع منه متاعا على أن ليس علي منه وضيعة هل يستقيم هذا وكيف يستقيم وجه ذلك ؟ قال : لا ينبغي « 1 » .هامش
( 1 ) الوسائل ، الجزء 12 الباب 35 من أبواب احكام العقود ، الحديث 1 .