عدم استحقاقه ( 1 ) الولاية قبلها ( 2 ) . هذا كله إذا كان الأبوان موجودين فإن مات أحدهما كان الآخر أحق بالولد مطلقا ( 3 ) من جميع الأقارب إلى أن يبلغ ( 4 ) ( و ) كذلك ( الأم أحق من الوصي ) أي وصي الأب ( بالابن ) ( 5 ) وكذا بالبنت بعد السبع كما هي ( 6 ) أحق من الأقارب ( 7 ) وإن تزوجت .
( فإن فقد الأبوان ( 8 ) . )
شرح
( 1 ) أي عدم استحقاق الأب .
( 2 ) قبل السبع .
( 3 ) من ذكر أو أنثى .
( 4 ) أي الولد ، بلا خلاف فيه ، فلو مات الأب فالأم أحق بالحضانة من الوصي وباقي الأقارب لصحيح ابن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام ( وليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ، ويدفع إليه ماله ) « 1 » ، وخبر داود بن الحصين عن أبي عبد اللّه عليه السّلام ( فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة ) « 2 » ، بلا فرق بين ما لو تزوجت أو لا ، لإطلاق النصوص ومنه يعرف الحكم لو ماتت هي في زمن حضانتها فالأب أحق بالولد من وصيها ومن باقي أقاربها .
( 5 ) بعد الحولين .
( 6 ) أي الأم .
( 7 ) أي أقارب الأب حتى أبيه وأمه .
( 8 ) اعلم أنه لا نص في مستحق الحضانة بعد الأبوين ، ولذا اختلف الأصحاب اختلافا كثيرا .
فعن الأكثر أن الحكم إلى باقي الأقارب والأرحام على ترتيب الإرث لعموم قوله تعالى :وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللَّهِ *، والأولوية تشمل الإرث والحضانة وغيرهما ، وعليه فينظر إلى الموجود من الأقارب ويقدّر فلو كان وارثا فيحكم له بحق الحضانة ، ثم إن كان واحدا اختص ، وإن تعدّد اقرع بينهم لما في اشتراكهم في الحضانة من الإضرار بالولد .
وعن الشيخ في موضع من المبسوط والعلامة في القواعد وقبله المحقق في الشرائع وابن -
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 71 - من أبواب أحكام الأولاد حديث 1 .
( 2 ) الوسائل الباب - 81 - من أبواب أحكام الأولاد حديث 1 .