الأبوان معا ( رقيقين أو كافرين ) فإنه يسقط اعتبار الحرية في الأول ( 1 ) والإسلام في الثاني ( 2 ) لعدم الترجيح ( 3 ) ، ولو كانت الأم خاصة حرة مسلمة فهي أحق بالولد مطلقا ( 4 ) من الأب الرقّ أو الكافر ( 5 ) إلى أن يبلغ وإن تزوجت ( 6 ) .
( فإن فصل ) عن الرضاع ( فالأم أحق بالأنثى إلى سبع سنين ) ( 7 ) . وقيل : إلى تسع ( 8 ) . وقيل : ما لم تتزوج الأم ( 9 ) . وقيل إلى سبع فيهما ( 10 ) ، والأول مع شهرته جامع بين الأخبار المطلقة ( 11 ) ( والأب أحق بالذكر ) بعد فصاله ( إلى البلوغ ( 12 ) و ) أحقّ ( بالأنثى بعد السبع ) والأقوى أنّ الخنثى المشكل هنا ( 13 ) كالأنثى استصحابا لولاية الأم الثابتة عليه ( 14 ) ابتداء إلى أن يثبت المزيل ، ولا ثبوت له ( 15 ) قبل السبع لعدم العلم بالذكورية التي هي مناط زوال ولايتها عنه ( 16 ) بعد الحولين . وأصالة
شرح
( 1 ) فيما لو كان الأبوان رقيقين .
( 2 ) فيما لو كان الأبوان كافرين .
( 3 ) أي عدم ترجيح أحد الأبوين على الآخر فيرجع إلى الحكم الثابت بحضانة الأم مدة الرضاع .
( 4 ) ذكرا كان أو أنثى .
( 5 ) أما الرقية فهي مانع من حضانة الأب ، لأن منفعته للسيد ، وهو مشغول به غير متفرغ للحضانة ، وأما الكفر فهو مانع من حضانة الأب أيضا ، لأن الحضانة ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم .
( 6 ) أي الأم .
( 7 ) كما عليه المشهور .
( 8 ) كما عن المفيد وسلّار .
( 9 ) كما عن الصدوق .
( 10 ) في الذكر والأنثى كما عن الشيخ في الخلاف وابن الجنيد بشرط عدم تزويجها .
( 11 ) في إثبات السبع أو مطلق الحضانة ما لم تتزوج أو إثبات مدة الرضاع .
( 12 ) تتمة كلام المشهور .
( 13 ) في الحضانة .
( 14 ) على الخنثى .
( 15 ) للمزيل .
( 16 ) عن الذكر .