ولو تولى ذلك ( 1 ) جماعة وزّع عليهم بالسوية ذكورا كانوا أم إناثا ، أم بالتفريق ( 2 ) .
والمراد بالتدليس السكوت عن العيب ( 3 ) الخارج عن الخلقة مع العلم به أو دعوى صفة كمال مع عدمها .
[ في ما لو تزوج امرأة على أنها حرة فظهرت أمة ]
( ولو تزوج امرأة على أنها حرة ) ( 4 ) أي شرط ذلك في متن العقد ( فظهرت أمة ) ، أو مبعضة ( فله الفسخ ) وإن دخل ، لأن ذلك ( 5 ) فائدة الشرط . هذا كله إذا كان الزوج ممن يجوز له نكاح الأمة ( 6 ) ووقع ( 7 ) بإذن مولاها ، أو مباشرته ( 8 ) ، وإلا ( 9 ) بطل في الأول ( 10 ) ، ووقع موقوفا على اجازته ( 11 ) في الثاني ( 12 ) على
شرح
( 1 ) التدليس .
( 2 ) بين الذكورية والأنوثية .
( 3 ) وكذا نفي العيب .
( 4 ) بعد ما تقدم معنى التدليس فلو تزوج امرأة على أنها حرة وشرط ذلك في متن العقد فبانت كلا أو بعضا أمة صح العقد على المشهور ، وعن الشيخ في المبسوط والخلاف بطلان العقد لبطلان نكاح الأمة بغير إذن المولى ، وهو يقتضي حصر النزاع بصورة عدم إذن المولى ، مع أن مفروض المسألة أعم منه ، ومع ذلك فالبطلان ليس باعتبار التدليس بل باعتبار عدم إذن المولى وليس هو محل النزاع هنا .
نعم على الأول من صحة العقد فللزوج الفسخ وإن دخل بها عملا بمقتضى الشرط والتصرف بالدخول لا يسقط الخيار ، وله الامضاء بناء على صحة العقد ، لكن لو أمضى فلا إشكال في الصحة لو كان الزوج ممن يجوز له نكاح الأمة وقد وقع بإذن مولاها ، وإلا فلو كان الزوج ممن لا يجوز له نكاح الأمة فيبطل النكاح ، ولو كان النكاح المذكور من دون إذن المولى وقع موقوفا على إذنه كما هو واضح .
( 5 ) أي جواز الفسخ .
( 6 ) بأن لا يكون ممن تزوج الأمة ولم تأذن زوجته الحرة ، ولا يكون ممن له قدرة على تزويج الحرة كما تقدم .
( 7 ) أي نكاح الأمة .
( 8 ) بأن عقد نفس المولى عقدها عليه .
( 9 ) أي لم يكن الزوج ممن يجوز له نكاح الأمة ، أو كان النكاح بغير إذن المولى .
( 10 ) إذا لم يكن الزوج ممن يجوز له نكاح الأمة .
( 11 ) أي إجازة المولى .
( 12 ) وهو ما لو كان النكاح بغير إذن المولى .