وأخبارهم الصحيحة به مستفيضة .
ولا بدّ له ( 1 ) من صيغة دالة عليه ( مثل أحللت لك وطأها ، أو جعلتك في )
شرح
( 1 ) أي للتحليل ، اعلم أنه لا إشكال في اعتبار صيغة خاصة لهذا النوع من النكاح كما تعتبر في غيره ، لأن مجرد التراضي لا يكفي في حل الفروج ، ولا أي لفظ اتفق ، وقد اتفقوا على الاجتزاء بلفظ التحليل ، وهو الوارد في الأخبار التي تقدم بعضها ، مع اختلافهم في اعتبار الماضوية فقط ، لأن عقد النكاح يكتفى فيه باللفظ الماضي الصريح الدال على الانشاء كما عليه مشهور القدماء فيقتصر في التحليل على قوله : أحللت لك وطئها أو جعلتك في حل من وطئها ، ولا يكفي المضارع كقوله : أحلل لك وطئها ولا الجملة الاسمية كقوله : أنت في حل من وطئها .
وعن صاحب الجواهر وغيره عدم اعتبار الماضوية بل يكفي ما يدل على إنشاء التحليل على حسب القانون العربي من غير فرق بين المجاز وغيره ، بل لعل المقام أوسع من ذلك باعتبار كون التحليل من الإباحات ومن العقود الجائزة ، ويؤيده ما في خبر إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن عليه السّلام ( عن امرأة قالت لرجل : فرج جاريتي لك حلال ، فوطأها فولدت ولدا ، قال : يقوّم الولد عليه بقيمته ) « 1 » ومثلها غيرها ، وقد صرحت بجواز التحليل بالجملة الاسمية التي هي غير الماضوية . نعم اختلفوا في الاستباحة بلفظ الإباحة ، فالأكثر ومنهم الشيخ في النهاية والمرتضى والعلامة في أحد قوليه على العدم وقوفا مع ظاهر النصوص التي صرحت بالتحليل فقط فيخصص بها الأصول ، ولا مخصص لها فيما عداه مضافا إلى خبر أبي العباس البقباق ( سأل رجل أبا عبد اللّه عليه السّلام ونحن عنده عن عارية الفرج قال : حرام ، ثم مكث قليلا ثم قال : لكن لا بأس بأن يحلّ الرجل الجارية لأخيه ) « 2 » .
وعن الشيخ في المبسوط وابن إدريس والمحقق والعلامة في القول الآخر الاكتفاء بلفظ الإباحة ، لمشاركة لفظ الإباحة للتحليل في المعنى ، فهما مترادفان ، ويصح إقامة كل من المترادفين مقام الآخر ، وردّ بمنع الاكتفاء بالمترادف في إنشاء العقود ، خصوصا في النكاح الذي فيه شائبة العبادة ، وكثير من أحكامه توقيفية ، والاحتياط فيه مهم لأن الفروج مبنية عليه .
نعم على القول بجواز التحليل بلفظ الإباحة فيكتفى بما لو قال : وهبتك وطأها أو -
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 37 - من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث 5 .
( 2 ) الوسائل الباب - 34 - من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث 1 .