( فيه خيار ) بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به ( 1 ) ، فلو أوقفناه ( 2 ) على انقضاء الخيار كالشيخ توقف ( 3 ) على انقضائه ( 4 ) .
( و ) على المشهور ( 5 ) ( لا يمنع ) الأخذ ( 6 ) ( من التخاير ) ( 7 ) ، لأصالة بقاء الخيار ( فإن اختار المشتري ( 8 ) ، أو البائع ( 9 ) الفسخ بطلت ) الشفعة وإلا استقر الأخذ .
شرح
وعن الشيخ في الخلاف والمبسوط وابن البراج في مهذبه وابن زهرة في الغنية عدم ثبوت الشفعة بنفس العقد ، لأن الملك لم ينتقل عن البائع .
( 1 ) بالعقد .
( 2 ) أي أوقفنا انتقال المبيع إلى ملك المشتري .
( 3 ) أي توقف استحقاق الأخذ بالشفعة .
( 4 ) أي انقضاء الخيار .
( 5 ) من نقل المبيع إلى ملك المشتري بالعقد سواء كان الخيار للمشتري أو البائع ، ولازمه ثبوت الشفعة من حين العقد .
( 6 ) أي الأخذ بالشفعة .
( 7 ) أي من ثبوت الخيار لأحد الطرفين .
( 8 ) لو كان الخيار للمشتري فالأخذ من شريك البائع الذي هو الشفيع يسقطه ، لعدم الفائدة من إثبات الخيار له حينئذ ، إذ غرض المشتري من إثبات الخيار له هو رجوع الثمن عليه على تقدير الفسخ ، وهذا حاصل من الشفيع ، ولذا قال في المسالك : ( فظاهرهم سقوط خياره لانتفاء الفائدة في فسخه ) انتهى كلامه .
وعليه فمع سقوط خياره بأخذ الشفيع فلا يكون للمشتري الفسخ بعد الشفعة حتى يكون اختياره موجبا لبطلانها كما صرح بذلك الماتن والشارح هنا ، ولذا قال في الجواهر :
( وأما خيار المشتري ففي المسالك : إن ظاهرهم سقوط خياره ، وإن كنا لم نتحققه ، بل ظاهر كلامه في الروضة خلافه ) انتهى .
( 9 ) لو كان الخيار للبائع فأخذ الشفيع المبيع بالشفعة لا يسقطه كما صرح بذلك العلامة في جملة من كتبه وفخر المحققين وثاني الشهيدين وغيرهم ، بل تكون صحة الشفعة مراعى فيها عدم الفسخ بالخيار ، وإلا لو فسخ البائع بطلت الشفعة ، قال في الجواهر : ( ولعل وجه ما ذكروه من المراعاة أن الشفيع بشفعته صار بمنزلة المشتري ، ففي الحقيقة ملكه بالعقد الأول الذي فيه الخيار ، بل في بعض النصوص « 1 » : ليس للشفيع إلا الشراء والبيع
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 9 - من كتاب الشفعة حديث 1 .