( وتلف أحدهما ( 1 ) ) فإنه يختص ذو الدرهمين بواحد ، ويقسم الآخر بينهما .
هذا هو المشهور بين الأصحاب ، ورواه السكوني عن الصادق عليه السّلام .
ويشكل هنا مع ضعف المستند ( 2 ) بأن التالف لا يحتمل كونه لهما ( 3 ) ، بل من أحدهما خاصة ، لامتناع الإشاعة هنا فكيف يقسم الدرهم بينهما ، مع أنه مختص بأحدهما قطعا .
والذي يقتضيه النظر ، وتشهد له الأصول الشرعية : القول بالقرعة في أحد الدرهمين ، ومال إليه المصنف في الدروس ، لكنه لم يجسر على مخالفة الأصحاب ، والقول في اليمين كما مر ( 4 ) من عدم تعرض الأصحاب له .
وربما امتنع ( 5 ) هنا إذا لم يعلم الحالف عين حقه .
واحترز بالتلف لا عن تفريط عما لو كان بتفريط فإن الودعي يضمن التالف فيضم إليهما ويقتسمانها من غير كسر ، وقد يقع مع ذلك ( 6 ) التعاسر ( 7 ) على العين
شرح
( 1 ) لا بتفريط من الودعي أيضا ، وإلا يجري فيه الحكم السابق ، وكان الأحسن تأخير قيد ( لا بتفريط ) لما بعد التلف .
( 2 ) لأن السكوني عامي ، وفيه : إنه ثقة ومنجبر بعمل الأصحاب ، وموافق لقاعدة العدل والإنصاف .
( 3 ) لأن الدرهم التالف من أحدهما قطعا ، وليس من كليهما ، فالتالف إما درهم من درهمي زيد وإما درهم عمرو ، فكيف جعل المشهور التلف عليهما معا مع أنه مختص بأحدهما .
( 4 ) فالأصحاب في المسألة السابقة لم يحكموا باليمين تمسكا بالنصوص وإن كانت القاعدة تفرض الحلف ، فهنا لم يذكروا اليمين مع إطلاق النص وقاعدة العدل والإنصاف لا تقتضيه .
( 5 ) أي الحلف ، لأن كلا منهما لا يعلم أن الدرهم الباقي هو عين ماله ، ومعه لا جزم فكيف يحلف على أنه له .
( 6 ) أي مع ضم الودعي درهما ثالثا .
( 7 ) إذ قد يدعي أحدهما أن ماله في الدرهمين الباقيين ، أو يدعي كل منهما أن ماله في هذين الدرهمين فيبقى التعاسر على حاله وإن ضم الودعي درهما ثالث ، فالمتجه القرعة حينئذ ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين مال كل منهما مشكل فالمرجع القرعة .