قسّم بينهما نصفين ، ( وللأول الباقي ) قال المصنف في الدروس : ويشكل إذا ادعى الثاني النصف مشاعا فإنه تقوى القسمة ( 1 ) نصفين ، ويحلف الثاني للأول ، وكذا في كل مشاع ، وذكر فيها ( 2 ) أن الأصحاب لم يذكروا هنا يمينا ، وذكروا المسألة في باب الصلح فجاز ( 3 ) أن يكون الصلح قهريا ، وجاز أن يكون اختياريا ، فإن امتنعا ( 4 ) فاليمين . وما حكيناه نحن من اليمين ذكره العلامة في التذكرة أيضا فلعل المصنف يريد أن الكثير لم يذكره .
( وكذا لو أودعه رجل درهمين ، وآخر درهما ( 5 ) ) وامتزجا ( 6 ) لا بتفريط ( 7 ) ،
شرح
( 1 ) أي قسمة الدرهمين .
( 2 ) في الدروس .
( 3 ) أي أن الأصحاب قد ذكروا المسألة في باب الصلح مع أن المسألة ليست من هذا الباب فيجوز أن يكون ذكرهم للمسألة في باب الصلح أن الصلح فيها قهري أو اختياري .
( 4 ) بناء على كون الصلح اختياريا وقد امتنعا فلا بد من يمين الثاني للأول بناء على مبنى الشهيد في الدروس ، لأن هذا الكلام من تتمة كلامه هناك .
( 5 ) لو وضع زيد درهمين عند ودعي ، ووضع عمرو درهما عند نفس الودعي ، وامتزجا لا بتفريط منه ، ثم تلف أحد الدراهم كذلك ، أي لا بتفريط من الودعي ، فالمشهور بين الأصحاب أن لصاحب الدرهمين درهما ونصفا ، ولصاحب الدرهم نصف درهم ، وذلك لأن أحد الدرهمين الباقيين هو لصاحب الدرهمين بلا إشكال فيه ، والدرهم الآخر كما يحتمل أن يكون لصاحب الدرهمين فيحتمل أن يكون لصاحب الدرهم ، ولا مرجح لأحدهما على الآخر ، فمقتضى العدل تنصيفه نصفين بينهما ، ويدل عليه خبر السكوني عن الصادق عن أبيه عليه السّلام ( في رجل استودع رجلا دينارين فاستودعه آخر دينارا فضاع دينار منها ، قال : يعطى صاحب الدينارين دينارا ، ويقسّم الآخر بينهما نصفين ) « 1 » .
وهذا الخبر مطابق لمقتضى قاعدة العدل المتقدمة ، وكل من الخبر والقاعدة لا يقتضي الحلف ، نعم الشهيد في الدروس استشكل في ذلك ومال إلى القرعة ، لأنها لكل أمر مشكل ، وهنا تعيين مالك الدرهم الثاني الباقي مشكل فمجراه القرعة .
( 6 ) يراد بالامتزاج هو الاشتباه لا عدم التمييز بين المالين .
( 7 ) من الودعي ، وإلا لو كان بتفريط منه فيضمن درهما مكان التالف ، ويكون لصاحب الدرهمين درهمان ، ولصاحب الدرهم درهم .
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 12 - من أبواب الصلح حديث 1 .